Договорных обязательств нет

Виндикационный иск предъявить можно, а требование по ст. 369 ГК – нет.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами (п. 1 ст. 315 ГК).

По общему правилу, установленному п. 3 ст. 315 ГК, залог возникает в силу договора. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ч. 1 п. 1 ст. 402 ГК). Пунктом 2 ст. 403 ГК установлено, что если в соответствии с законодательством для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 225 ГК). Так, в отношении заклада (п. 1 ст. 319 ГК) право залога возникает с момента передачи этого имущества залогодержателю, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 322 ГК).

Таким образом, в рассматриваемой ситуации в связи с непередачей предмета залога залогодержателю договор залога считается незаключенным, даже если в нем согласованы все существенные условия (п. 1 ст. 320 ГК).

Статьей 369 ГК в частности установлено, что в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собст­венность, хозяйственное ведение, оперативное управление или воз­мездное пользование кредитору по­следний вправе потребовать ото­брания этой вещи и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Буквальное тол­кование приведенной нормы позволяет сделать вывод, что требование, основанное на ст. 369 ГК, является договорным.

Однако поскольку договор залога считается незаключенным (права и обязанности по нему не возникли, т.к. залогодатель не передает пред­мет залога), залогодержатель вправе предъявить к залогодателю только внедоговорное требование.

Так, исходя из п. 1 ст. 328 ГК применительно к рассматриваемой ситуации залогодержатель, у которого должен находиться не переданный залогодателем предмет за­клада, вправе истребовать его из владения залогодателя (виндикационный иск).

Учитывая изложенное, поскольку в рассматриваемой ситуации стороны не связаны договорными обязательствами (в связи с невступлением договора залога в силу), залогодержатель не вправе предъявлять к залогодателю договорное требование по правилам ст. 369 ГК. Однако залогодержатель вправе предъявить к залогодателю виндикационный иск об истребовании предмета заклада из владения залогодателя, который носит внедоговорный характер.