ПРАВО ПРИВАТИЗАЦИИ: ОТ ПОКУПКИ ДО ЗАЩИТЫ©

В новом году правительство планирует получить 2,5 млрд. USD от приватизации, пополнив этими деньгами золотовалютные резервы страны. При этом активы, не нашедшие покупателей до сих пор, придется продавать дешевле: на конкурсные торги попадут более 2 тыс. предприятий по цене 20% от оценочной стоимости, а некоторые — даже за одну базовую величину. План приватизации будет расширен за счет предприятий легпрома. Особое предложение формируется для стратегических инвесторов. Осталось правильно их сориентировать. Для этого в Минске 8 февраля проводится международная конференция «Приватизация в Беларуси 2011–2013: возможности для инвестирования». Один из ее организаторов — управляющий партнер минского офиса юридической фирмы «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры» Денис ТУРОВЕЦ в интервью «ЭГ» рассказывает о юридических аспектах приватизации.

— Обычно кризис называют хорошим временем для покупки активов: предполагается, что цены должны упасть. Однако у нас и инвестиционный спрос низкий, и государство, кажется, не торопится сбавлять цены. Не станут ли два этих фактора главным тормозом приватизации?

— Инвестиционный спрос в Беларуси нельзя назвать низким, множество предприятий нуждается в средствах для модернизации. Но инвестиции должны окупаться, а прибыль от них сложно прогнозировать в условиях нестабильности. Именно это и сдерживает спрос. Выход — в четком и профессиональном планировании инвестиционного процесса, в т.ч. его юридического аспекта. Если доходность инвестиций будет высокой, инвестиционному спросу ничто не помешает.

Разумеется, цены при этом должны быть адекватными. Стремление государства сохранить стоимость предприятий во время кризиса — нормальное действие любого продавца, если он полагает, что в скором времени цены увеличатся. Главное, чтобы эта уверенность была оправданной.

Серьезным препятствием на пути приватизации является недостаток инвестиционного предложения как следствие ситуации в нашей стране и на мировых рынках. Ожидание второй волны кризиса существенно влияет на планы многих инвесторов.

— Приватизация через выкуп акций менеджерами часто рассматривается у нас как негатив, «внутреннее рейдерство»... Кажется, это не слишком соответствует мировой практике?

— Вернее, это не отвечает практике государств с рыночной экономикой. На Западе рейдерство достаточно давно перестало быть такой острой проблемой, как в странах с переходной экономикой, особенно на постсоветском пространстве, и Management Buyout (MBO) ни в коем случае не рассматривается там как безусловное зло. Например, очень удачный MBO был произведен на заводе по переработке двигателей Springfield Remanufacturing Corporation. Распространена такая практика в Китае, хотя теперь там отношение к MBO стало более негативным. Дело в том, что обычно такие сделки проходят с очень высоким дисконтом к чистой стоимости продаваемых активов. Скорее всего, основная причина этого — недостаточная заинтересованность ответственных чиновников в продаже предприятий на максимально выгодных для продавца условиях.

К сожалению, в Беларуси уже встречаются случаи злоупотребления полномочиями со стороны руководства приватизированных предприятий. Так, с помощью административного ресурса работников порой вынуждают продать свои акции по мизерной цене под угрозой увольнения, непродления контракта, лишения премий. Безусловно, это можно классифицировать как «внутреннее рейдерство» и тут следует принимать соответствующие меры. Однако формально законные способы приобретения акций могут осуществляться неприемлемыми методами. Например, иногда, чтобы вынудить работников дешево продать акции, руководство, используя свое влияние на решения общего собрания участников, по нескольку лет не платит дивиденды. В результате работники, которые не ориентируются в финансовых показателях предприятия, избавляются от акций, не подозревая об их истинной стоимости.

— Какие ограничения на покупку предприятий или долей в них накладывает антимонопольное законодательство?

— Ограничений как таковых нет. Нужно лишь получать согласие антимонопольного органа в случаях, прямо перечисленных в Законе «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» и Указе от 13.10.2009 № 499 «О некоторых мерах по совершенствованию антимонопольного регулирования и развитию конкуренции». Антимонопольный орган рассматривает обращения заинтересованных лиц и выдает разъяснения относительно необходимости получения согласования по сделке в том или ином случае.

— Приватизация у нас может осуществляться через продажу акций и предприятий как имущественных комплексов на аукционе или по конкурсу, путем реализации акций по результатам доверительного управления АО и в иных случаях, установленных Президентом. Какой из этих способов, по-вашему, предпочтительнее?

— Это зависит от конкретной ситуации, предложения, инвестора. Есть, конечно, общий подход: покупка на конкурсе дешевле, но предполагает слишком много дополнительных обязательств в сравнении с покупкой на аукционе, а приватизация посредством приобретения акций предполагает меньшие затраты времени и средств. Можно говорить об эффективности приватизации акций по результатам доверительного управления, поскольку управляющий лично заинтересован в достижении компанией требуемых показателей. Все эти общие правила следует примерять на конкретную сделку. Приходится также учитывать, что реализация любой формы приватизации осложняется у нас тем, что, когда предприятия и акции предлагаются к продаже, потенциальный приобретатель владеет минимумом информации. Ему, как правило, не предоставляется возможность провести финансовый и правовой аудит этого предприятия. Особенно отрицательно нехватка информации о предлагаемых к приватизации предприятиях сказывается на мелком и среднем бизнесе «без имени».

— Один из главных рисков приватизации в Беларуси — угроза объявления незаконным приобретения активов, что влечет их изъятие. В придачу срок исковой давности для признания сделки ничтожной с соответствующими последствиями — 10 лет. Что может служить гарантией защиты прав нового собственника?

— Признание сделок, исполненных с нарушением законодательства, ничтожными — общее правило гражданского законодательства, как и 10-летний срок исковой давности для ничтожных сделок.

Соответственно никакой дискриминации субъектов, участвующих в приватизации, тут нет. Сейчас готовятся изменения в законодательство о приватизации в части сокращения срока исковой давности по оспариванию сделок приватизационного характера до 3 лет. В любом случае лучшая гарантия защиты для нового собственника — привлечение к проведению сделки консультантов, которые выявят возможные риски и предложат пути по их минимизации и устранению.

— На что следует обратить особое внимание при заключении договора купли-продажи объекта приватизации?

— До принятия решения о приватизации инвестор должен добиться проведения максимально профессионального и полного финансового и правового аудита предприятия. Далее необходимо правильно оформить документы, соблюсти форму сделки. Гражданский кодекс предусматривает особую форму договора продажи предприятия, а ее несоблюдение влечет недействительность договора. Во-первых, он должен быть составлен в виде одного письменного документа, подписанного сторонами (иные формы письменных сделок недопустимы). Во-вторых, к договору продажи предприятия должны прилагаться акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, аудиторское заключение о составе и стоимости предприятия как имущественного комплекса, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований. Наконец, договор подлежит государственной регистрации и считается заключенным лишь с момента ее проведения.

Покупатель — юридическое лицо должен соблюсти все требования корпоративного законодательства: оформить решение собственника, протокол общего собрания участников о покупке и т.д. — в зависимости от формы собственности и других условий. Желательно перепроверить на соответствие законодательству и все документы, оформленные продавцом.

При реализации такого крупного проекта, как покупка предприятия не стоит забывать и про менее существенные на первый взгляд вопросы: получение новых лицензий, регистрацию договоров о передаче товарных знаков, соблюдение порядка уведомления работников, профсоюзов и в случае необходимости госорганов о смене собственника и возможных увольнениях/сокращениях.

— Есть достаточно опробованных на практике способов оспорить сделку по формальным поводам: не так оформлены документы, есть претензии к оценке или иным процедурам. В результате добросовестный приобретатель может лишиться собственности. Как вести себя в подобных ситуациях?

— Самый эффективный способ — изначально правильно оформить все документы и соблюсти требуемые процедуры при поддержке профессионального консультанта. Это поможет не только предотвратить оспаривание сделки, но и (при дальновидном составлении контракта с консультантом) получить от него впоследствии компенсацию за ущерб, вызванный его недостаточно качественной работой.

— Бывает и так: на активы никто не покушается, но акционеры не получают от них желаемой отдачи, в т.ч. из-за недобросовестных или некомпетентных действий менеджмента компаний. Как реализовать на практике ответственность членов органов управления предприятием перед АО или по иску акционеров?

— В отношении невиновных действий членов органов управления предприятием законодательство предусматривает такую возможность только в случае банкротства. Однако если действия органов являются виновными, их можно привлечь к ответственности за причинение убытков обществу и в других случаях. Если акционеры хотят повысить свою защищенность от недобросовестных действий органов управления общества, они могут специально предусмотреть случаи и порядок привлечения к такой ответственности в его уставе.

— Сегодня актуальны вопросы выкупа акций другими акционерами, самим ОАО или государством. Какова практика применения этих требований?

— Законодательно предусмотрено право акционеров в случаях, определенных ст. 78 Закона «О хозяйственных обществах», требовать от акционерного общества выкупа акций. Другие акционеры таким правом не наделены. Отказ общества от выкупа может быть оспорен акционером. Согласно судебной практике предметом доказывания в таких делах является наличие оснований для требования выкупа, подача надлежащим образом оформленной заявки о выкупе и принятие общим собранием участников решения об отказе от выкупа. Другими словами, если, например, акционер подал заявку не общему собранию участников, а директору, отказ от выкупа будет правомерным. Актуален в этой связи и вопрос покупки акций, приобретенных гражданами у государства за денежные средства на льготных условиях (по цене на 20% ниже номинальной) и в обмен на чеки «Имущество», полученных взамен их долей в имуществе арендных и коллективных (народных) предприятий при преобразовании их в акционерные общества, а также переданных хозяйственным обществам по номинальной стоимости с оплатой в рассрочку. Ожидалось, что в соответствии с подп. 1.12 Декрета № 3 «О приватизации государственной собственности в Республике Беларусь» все ограничения по обращению этих акций будут отменены после 31.12.2010 г. Однако Указ от 14.03.2011 № 107 ввел новое ограничение, согласно которому местные областные и Минский городской исполкомы наделены преимущественным правом покупки акций 93 стратегических предприятий, а также предприятий, занятых в обработке сельхозпродукции. Дополнительно указанная ситуация осложняется недостатком денежных средств у исполкомов, и, например, акционеры некоторых молокоперерабатывающих предприятий столкнулись с невозможностью продажи своих акций. Замечу, что при продаже акций указанных предприятий самому АО преимущественное право облисполкомов и Мингорисполкома не действует.

— Нашей страной заключены соглашения с другими государствами о взаимной защите инвестиций. Какой механизм они содержат? Обеспечивают ли достаточную безопасность владельцам капитала? Есть ли в вашей практике примеры действия таких соглашений? Касаются ли они приватизационных сделок?

— Беларусь участвует более чем в 40 таких соглашениях. Однако, например, договор о взаимной защите инвестиций с США в силу до сих пор не вступил, и это может служить поводом для отказа американских инвесторов от ведения бизнеса в нашей стране. Главная ценность договоров о взаимной защите инвестиций — это, конечно, введение механизма разрешения споров между государством и инвестором. Для Беларуси эти соглашения особенно важны, поскольку мы не ратифицировали Вашингтонскую конвенцию 1965 г. В договорах о взаимной защите инвестиций, как правило, в качестве компетентных избраны очень авторитетные арбитражи: ICSID (Международный центр по урегулированию споров), арбитражные суды по регламентам ЮНСИТРАЛ и ICC (МТП). Дела, касающиеся защиты прав инвестора на территории Беларуси, пока ограничиваются спором по иску инвестора Alliant Techsystems Inc об экспроприации Беларусью компании, одним из учредителей которой была эта американская фирма. Действия Беларуси были признаны экспроприацией и Корпорация частных зарубежных инвесторов (США) (OPIC), которая фактически страховала деятельность Alliant Techsystems Inc в Беларуси, выплатила ей компенсацию за понесенные убытки.

Беседовала Оксана КУЗНЕЦОВА