Проведение экспертизы качества выполненных работ: мнение эксперта и специалиста в строительстве
Большая часть споров в строительстве и проектировании касается технических вопросов и для их разъяснения требуется мнение профессионала в данной области. Поэтому в процессуальных кодексах и арбитражных регламентах определены ответственные за это лица – специалисты и эксперты. По статистике, каждый второй спор в строительстве решается с привлечением специалиста или эксперта.
О том, когда прибегать к помощи экспертов, а также о ценности досудебного решения конфликтов шла речь на конференции «LegalWeek. Строительная деятельность–2020». Своим мнением по наиболее часто возникающим в судебной практике вопросам поделились адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро «ЛексТорре» Андрей Вашкевич и директор ООО «Судебно-экспертная коллегия», аттестованный судебный эксперт Геннадий Игнаткович.
Досудебная и судебная экспертизы: в чем разница?
Термин «досудебная экспертиза» отсутствует в законодательстве, однако употребляется довольно часто. Практика показывает, что в целях экономии процессуального времени, а также материальных затрат необходимо заранее вести подготовку к судебному разбирательству и по возможности представлять в суд готовое заключение, выполненное в досудебном порядке на договорной основе.
Заключение, подготовленное по результатам досудебной экспертизы, сопоставимо с заключением эксперта, произведенным на основании определения суда. Однако формально заключение, проведенное на договорной основе, а не по определению суда, не может признаваться заключением эксперта по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть принято и исследовано как иное письменное доказательство, которое может подтвердить или опровергнуть доказываемые по делу факты. Поэтому у суда есть право назначить экспертизу и при наличии досудебного заключения. Тем не менее суды принимают досудебные заключения и оценивают их наряду с другими доказательствами.
Бывают случаи, когда экспертиза в досудебном порядке невозможна либо нецелесообразна ввиду того, что:
- отсутствует доступ к объекту экспертизы;
- невозможно получить в полном объеме документацию, необходимую для проведения экспертизы.
Пример. Если для досудебной экспертизы для изучения был предоставлен неполный перечень документов, суд, скорее всего, придет к выводу о назначении судебной экспертизы. Расходы на досудебную экспертизу окажутся напрасными.
Судебная экспертиза. Для разъяснения возникающих вопросов во время рассмотрения спора, по ходатайству участвующих лиц или по своей инициативе суд выносит определение о назначении экспертизы.
По результатам судебной экспертизы составляется заключение эксперта (ст. 94 ХПК), которое исследуется в судебном заседании и оценивается наряду с другими доказательствами.
Любой эксперт – всегда специалист. Но не любой специалист – эксперт.
Экспертным организациям, не являющимся государственными судебно-экспертными учреждениями, а также индивидуальным предпринимателям необходимо иметь специальное разрешение (лицензию) на осуществление судебно-экспертной деятельности, которое выдается Государственным комитетом судебных экспертиз.
Специалист может обладать значительными профессиональными компетенциями, иметь большой стаж работы в своей области (технадзоре, проектировании и т.д.), но при этом не быть аттестованным как эксперт. Фактически любое лицо, обладающее специальными познаниями по предмету спора, может быть привлечено судом в качестве специалиста (ст. 71 ХПК).
Существенная разница между экспертом и специалистом в том, что первый обладает навыками выступления в суде, подготовки экспертных заключений, знаниями методик экспертизы и пониманием, как донести до суда и иных участвующих в деле лиц свои выводы. Проблема специалистов проектных, инжиниринговых организаций главным образом состоит в том, что они прекрасно понимают техническую часть, но не всегда могут донести идею на судебном заседании. Важно, чтобы специалист мог в доступной форме поделиться своими знаниями, умениями и опытом, необходимым для вынесения заключения, а также ответить на вопросы суда и сторон.
В качестве доказательств допускаются устные пояснения экспертов и специалистов, которые разъясняют заключение, снимают вопросы, возникающие у сторон и суда или арбитров. Консультации специалиста и пояснения экспертов по экспертному заключению, данные в устной форме, в обязательном порядке должны быть занесены в протокол судебного заседания.
Вопросы на разрешение экспертизы
Лица, участвующие в деле, вправе представить в суд вопросы, на которые необходимо ответить при проведении судебной экспертизы.
При назначении экспертизы стоит помнить правило: какой вопрос задашь – такой ответ получишь.
Поэтому до ее начала стоит проконсультироваться по возможной формулировке вопросов. Это поможет сэкономить деньги, исключив ненужные или малозначительные для разрешения спора вопросы.
К примеру, вопросы, рекомендуемые для исследования при споре по качеству, могут быть следующими:
- соответствуют ли выполненные строительно-монтажные работы требованиям технических нормативных правовых актов, проектной документации и договору;
- определены ли объем, сроки и методы устранения некачественно выполненных работ;
- определена ли стоимость работ по устранению недостатков.
Окончательный перечень вопросов для экспертизы устанавливается судом. При этом они могут быть отобраны как из вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, так и определены самостоятельно судом.
Следует учитывать, что в ряде случаев устранение недостатков возможно различными способами, иногда существенно отличающимися по сумме расходов на их устранение. Эксперт имеет право заявить способы исправления недостатков, основываясь на своем опыте.
Достаточно сложная ситуация с неустранимыми дефектами.
Например, если высота потолков в построенном жилом доме ниже проектной. Неустранимость дефекта может быть обоснована технической невозможностью либо экономической нецелесообразностью процесса работ. Хотя целесообразность – это оценочная категория, на которую эксперт не имеет право и не может давать заключение в письменном виде. Оценить такие дефекты достаточно сложно.
Если эксперт исходя из своего опыта и познаний видит, что вопросов, заданных судом, недостаточно, или установит обстоятельства, имеющие значение для дела, о которых суд не спросил, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в экспертное заключение. Но это предполагает дополнительную работу, которая, как правило, не оплачивается. Поэтому эксперты редко выходят за пределы поставленных вопросов. Иногда на них невозможно ответить по объективным обстоятельствам, связанным с состоянием журналов и актов, иной документацией. В этом случае эксперт вправе отказаться от дачи заключения (ст. 70 ХПК).
Сроки проведения экспертизы и причины ее затягивания
Есть мнение, что экспертизы в судебном порядке проходят достаточно долго. По итогам первого полугодия 2020 г. срок их производства для экономических судов составил чуть больше 30% от общего периода нахождения документов в экспертном учреждении, который обычно составляет 2–3 месяца. Если иное не указано в постановлении суда, необходимые документы предоставляются сторонами только через суд. Стороны не могут общаться с экспертом напрямую.
Иногда стороны умышленно затягивают экспертизу таким способом, как срыв осмотров объекта, непредоставление предметов исследования и др.
Однако стоит помнить, что если одна из сторон создает препятствия в проведении экспертизы, то суд может учесть это при вынесении решения и вправе будет признать факт, для выяснения которого экспертиза назначалась, установленным или опровергнутым в пользу добросовестной стороны. Например, когда иск о наличии скрытых дефектов подается владельцем объекта, владелец должен обеспечить проведение работ по вскрытию конструкций, когда это необходимо для экспертизы. Если владелец препятствует вскрытию, то суд может расценить это как препятствие в производстве экспертизы и вынести решение в пользу ответчика.
Дополнительная и повторная экспертизы
Если заключение эксперта недостаточно обосновано, а выводы не убедительны, суд вправе назначать дополнительную экспертизу, которую проводит тот же эксперт или другой.
Если заключение эксперта, проводящего первоначальную экспертизу, недостаточно обосновано, его выводы вызывают сомнения или имеются противоречия, а также были нарушены правила проведения экспертизы, суд, рассматривающий дело, вправе назначить повторную экспертизу, которую проводит другой эксперт.
Назначение повторной экспертизы – редкое явление.
Часто стороны не обращают внимания на заключение, а вчитываются только в вопросы и выводы эксперта. Хотя следует подробно ознакомиться со всем текстом. Стороне, знакомящейся с заключением эксперта, следует обратить внимание на перечень документов, который был предоставлен эксперту для работы, ведь это оказывает прямое влияние на сделанные им выводы и следовательно – на полноту заключения. Вместе с тем ряд вопросов, связанных с полнотой заключения, может быть снят при опросе эксперта.
Справочно: С 01.01.2021 вступает в силу Закон от 18.12.2019 № 281-З «О судебно-экспертной деятельности». Он предполагает изменения в судебно-экспертную деятельность, которые затронут не только понятийный аппарат, но и принципы судебно-экспертной деятельности, совершенствование порядка судебной экспертизы. В нем впервые дается определение понятию судебная экспертиза. Определяются принципы, к которым относится независимость судебного эксперта, объективность, всесторонность и полнота судебной экспертизы, достоверность методов, применяемых при ее проведении. В законе разъясняется, что признается методическими материалами и кто относится к органу, назначившему судебную экспертизу. Вводится обязательная аттестация на присвоение (подтверждение, приостановление, лишение) квалификации судебного эксперта. Ее будут проходить лица, планирующие работать в государственных судебно-экспертных организациях.
