Субсидиарная ответственность при банкротстве: вопросы не исчерпаны
Несмотря на принятие Декрета Президента от 23.11.2017 № 7 «О развитии предпринимательства» (далее – Декрет), вопрос о субсидиарной ответственности по обязательствам должников остается актуальным. «ЭГ» постоянно держит его на контроле (см., например, статьи «Субсидиарная ответственность в Декрете № 7» в № 94 за 15 декабря 2017 г. и «С какой стороны подходить к субсидиарной ответственности» в № 96 за 22 декабря 2017 г.). Сегодня мы снова возвращаемся к этой теме – на вопросы «ЭГ» отвечает к.э.н., доцент кафедры организации и управления БГЭУ, судебный эксперт Алексей СМОЛЬСКИЙ.
– Вопрос о субсидиарной ответственности (далее – СО) по обязательствам должников по-прежнему волнует белорусские организации, что связано с расширением практики применения такого вида ответственности к собственникам и руководителям бизнесов.
Чем обоснована данная практика и соответствует ли она объявленному в Беларуси курсу на либерализацию условий ведения предпринимательской деятельности?
– Действительно, нормы о СО по обязательствам должника собственника его имущества, участников или иных лиц, имеющих право давать обязательные для должника указания либо имеющих возможность иным образом определять его действия, в последнее время стали довольно широко применяться при банкротстве юридических лиц. Фактически СО стала дамокловым мечом, который висит над каждым нынешним или бывшим участником, руководителем и другими лицами, определяющими деятельность предприятия.
СО по обязательствам должника – один из важных инструментов защиты интересов кредиторов, который позволяет им получить удовлетворение своих имущественных требований, если у должника для этого недостаточно имущества. Расширение применения такой ответственности обусловлено как более активной позицией кредиторов, так и наработкой практики рассмотрения подобных исков экономическими судами.
Ведение бизнеса предполагает не только права и возможности «делать деньги», но и сопровождается рисками, влечет ответственность. В определенных случаях она ложится не только на сам бизнес (юридическое лицо), но и на людей, которые владели или управляли им. Поэтому либерализация условий ведения предпринимательской деятельности не привела к отмене такой ответственности, хотя и ограничила область ее применения.
В частности, подп. 5.6 п. 5 Декрета установлено, что собственник имущества юридического лица, признанного банкротом, его учредители (участники) или иные лица, имеющие право давать обязательные указания либо возможность иным образом определять его действия, несут СО при недостаточности имущества юридического лица только в случае, если банкротство было вызвано виновными (умышленными) действиями таких лиц.
До 26.02.2018 г., когда эта норма вступает в силу, распространенными основаниями привлечения к СО являлись неподача заявления должника о банкротстве в случаях и сроки, установленные ч. 2 и 6 ст. 9 Закона от 13.07.2012 № 415-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон № 415-З), а также непринятие должных мер по управлению деятельностью юридического лица.
Однако сама по себе неподача заявления должника, даже при наличии такой обязанности, не является непосредственной причиной создания или увеличения неплатежеспособности, но может способствовать формированию или продлевать время существования условий, в которых осуществляются действия или бездействие, приводящие в конечном итоге к неспособности должника рассчитаться по своим обязательствам. Непринятие должных мер по управлению деятельностью юридического лица и вовсе предмет оценочных суждений, а не рассмотрения конкретных фактических обстоятельств.
Поэтому отказ от привлечения к СО по формальным основаниям, без доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) определенных лиц и наступлением банкротства должника может быть оправданным.
– Кто конкретно может быть привлечен к СО по обязательствам должника-банкрота?
– Четкого, заранее определенного ответа на этот вопрос нет и быть не может.
Это связано с использованием в законодательстве формулы «другие лица, имеющие право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеющие возможность определять его действия». К ним могут быть отнесены аффилированные или формально не имеющие отношения к юридическому лицу, но контролирующие через кого-то (к примеру, через номинального директора) его деятельность. В каждом конкретном случае могут быть свои особенности и собственный круг таких лиц – как физических, так и юридических.
Перечень основных потенциальных ответственных лиц, составленный на основе законодательных актов, приведен в постановлении Пленума ВХС от 27.10.2006 № 11 «О некоторых вопросах применения субсидиарной ответственности» (далее – постановление № 11).
Среди таких лиц:
– собственник имущества юридического лица, учредители (участники) хозяйственного общества (далее – общество);
– руководитель юридического лица;
– председатель ликвидационной комиссии (ликвидатор) юридического лица;
– основное общество (товарищество) – по долгам дочернего общества в случае банкротства последнего по вине основного общества (товарищества).
К аффилированным лицам общества ст. 56 Закона от 09.12.1992 № 2020-XІІ «О хозяйственных обществах» (далее – Закон № 2020-XІІ) отнесены физические и юридические лица, способные прямо или косвенно определять решения либо оказывать влияние на их принятие обществом, а также юридическими лицами, на принятие решений которыми общество оказывает такое влияние:
– члены совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа общества;
– лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества;
– физическое лицо, которое единолично или совместно со своими супругом (супругой), другими близкими родственниками владеет или имеет право распоряжаться долей в уставном фонде (далее – УФ) (акциями) общества в размере 20 % и более;
– юридическое лицо, являющееся участником холдинга, в состав участников которого входит общество;
– юридическое лицо, которое владеет или имеет право распоряжаться долей в УФ (акциями) общества в размере 20% и более либо имеет возможность определять его решения в соответствии с договором, а также ряд других лиц, перечисленных в ч. 1 ст. 56 Закона № 2020-XІІ.
– Могут ли быть привлечены к СО владельцы небольших долей в УФ обществ?
– Формально владельцы небольших долей, которые не является аффилированными лицами, не способны прямо или косвенно определять решения либо оказывать влияние на их принятие обществом. Однако реально они могут взаимодействовать и совместно определять такие решения. Поэтому размер доли в УФ не является основным фактором, определяющим возможность привлечения к СО, а также размер такой ответственности, т.к. она в соответствии с ч. 2 и 3 ст. 11 Закона № 415-З является солидарной.
Имеет значение, совершались ли владельцами небольших долей действия, принимались ли решения (в т.ч. коллегиально), являющиеся обязательными для общества и приведшие к последствиям в виде признания должника банкротом.
– Могут ли быть привлечены к СО лица, отношения которых с должником прекратились ранее?
– При решении вопроса о привлечении к СО неважно, является ли лицо нынешним участником юридического лица, находящегося в процедурах банкротства, или ранее было его участником (то же следует сказать и о других лицах, которые потенциально могут быть привлечены к СО), поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 11 Закона № 415-З СО возлагается на виновных лиц и в случаях выбытия из состава участников юридического лица, прекращения трудовых отношений с ним, а также прекращения права давать обязательные указания либо иным образом определять его действия в течение 10 лет с момента возбуждения производства по делу об экономической несостоятельности должника.
– За что конкретно лица, имеющие право давать обязательные для юридического лица указания либо возможность иным образом определять его действия, могут быть привлечены к СО?
– Наличие права или возможности физического или юридического лица давать обязательные для должника указания либо иным образом определять его действия не означает, что лицо ими воспользовалось. Поэтому постановлением № 11 в качестве условий привлечения к СО названы также:
– совершение лицом действий, свидетельствующих об использовании этих прав или возможностей;
– наличие причинно-следственной связи между использованием лицом своих прав или возможностей и последствиями в виде признания должника банкротом;
– недостаточность имущества должника для удовлетворения требований кредиторов.
При выяснении, за что может наступить СО, прежде всего, необходимо иметь в виду, что речь идет о виновных действиях, которые могут выступать в формах умысла и неосторожности.
Под умыслом понимается сознательное, преднамеренное осуществление действий и осознание лицом, их совершающим, наступления вследствие этого негативных последствий. Неосторожность (легкомыслие, небрежность) имеет место, когда лицо не желает наступления неблагоприятных последствий, но не предпринимает необходимых усилий для их предотвращения. Невиновность предполагается в случаях, когда лицо проявляло такую степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру ситуации и условиям гражданского оборота, принимало все меры для надлежащего исполнения обязанностей, установленных законодательством или условиями сделки.
Перечень действий, приводящих к банкротству, в законодательстве не приведен и не может быть предопределен в силу разнообразия и особенностей различных ситуаций. Поэтому возможность привлечения к СО обусловлена доказательствами наличия причинно-следственной связи между конкретными действиями (бездействием) определенных лиц и последствиями в виде признания должника банкротом.
Законом № 415-З содержание экономической несостоятельности (банкротство) определяется как неплатежеспособность, имеющая или приобретающая устойчивый характер, признанная решением суда. Поэтому для выявления оснований для привлечения к СО необходимо установить, когда наступило такое состояние должника, как менялась его платежеспособность с течением времени, и какие действия приводили к неблагоприятным изменениям.
В общем случае к созданию или увеличению неплатежеспособности приводят действия, в результате осуществления которых происходит неэквивалентное изменение активов, в т.ч. краткосрочных, и обязательств, в т.ч. краткосрочных (уменьшение активов при увеличении обязательств или большее уменьшение активов в сравнении с уменьшением обязательств, или большее увеличение обязательств в сравнении с увеличением активов.
– Можно ли защититься от привлечения к СО по обязательствам должника-банкрота?
– Поскольку законодательством не установлен закрытый перечень четко определенных случаев, в которых участник, руководитель или иное лицо, имеющее право давать обязательные для юридического лица указания либо возможность иным образом определять его действия могут быть привлечены к СО, как и перечень таких лиц, гарантии непривлечения к дополнительной имущественной ответственности по обязательствам должника отсутствуют.
Однако меры по снижению риска привлечения к СО не только могут, но и должны приниматься, и рассматриваются как свидетельство проявления осмотрительности и благоразумия при принятии решений и ведении деятельности.
Меры по минимизации риска привлечения к СО при банкротстве должника могут быть разделены на две группы: превентивные и предпринимаемые при рассмотрении соответствующего иска.
В качестве общей превентивной меры следует рассматривать соблюдение норм действующего законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность, хотя это и огромное пространство регламентаций различного рода, кажущееся необъятным. Исходя из судебной практики по делам о привлечении к СО, можно выделить несколько ключевых вопросов, на которые необходимо обращать особое внимание:
– ежегодное проведение аудита бухгалтерской отчетности;
– проведение аудита бухгалтерской отчетности при вхождении в состав участников общества (целесообразно для будущего владельца крупной доли в УФ, позволяющей отнести его к аффилированным лицам), покупке бизнеса;
– сохранение копий бухгалтерской отчетности и протоколов заседаний органов управления, на которых рассматривались вопросы о совершении или согласовании сделок, о деятельности и финансовом состоянии (целесообразно для аффилированных лиц, в т.ч. руководителя, владельцев крупных долей, членов органов управления);
– обеспечение сохранности документов (информационных баз) бухучета и отчетности;
– своевременное принятие мер для восстановления бухучета в случае утраты первичных учетных документов, регистров бухучета;
– отслеживание реестра коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере и недопущение совершения сделок с ними;
– неосуществление (препятствование осуществлению) сделок с заведомо невыгодными условиями (в качестве ориентира, какие сделки могут быть отнесены к таковым, следует использовать перечисленные в п. 17 Инструкции о порядке определения наличия (отсутствия) признаков ложной экономической несостоятельности (банкротства), преднамеренной экономической несостоятельности (банкротства), сокрытия экономической несостоятельности (банкротства) или препятствования возмещения убытков кредитору, а также подготовке экспертных заключений по этим вопросам, утв. постановлением Минэкономики от 04.12.2012 № 107).
В случае подачи и рассмотрения в суде иска о привлечении к СО необходимо исходить из того, что в соответствии с ч. 2 ст. 100 Хозяйственного процессуального кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на обоснование своих требований и возражений. Ответчик может доказывать:
– отсутствие права или объективной возможности принимать обязательные для должника указания либо иным образом определять его действия;
– отсутствие своей вины в банкротстве юридического лица;
– соответствие законодательству, добросовестность своих действий, осуществление их в рамках разумного хозяйственного риска;
– отсутствие причинно-следственной связи между своими действиями и последствиями в виде признания юридического лица банкротом.
– Какова роль судебной экспертизы при рассмотрении таких дел?
– Привлечение к СО нынешних или бывших участников, руководителей, аффилированных и ряда иных лиц, определяющих деятельность юридического лица, при его банкротстве призвано способствовать наиболее полному удовлетворению законных прав и интересов кредиторов. Однако при этом важно не нарушить законные права и интересы лиц, по отношению к которым предъявлены иски о привлечении к субсидиарной ответственности.
Поэтому только тщательное выяснение всех обстоятельств дела с учетом особенностей деятельности юридического лица и действий участников, должностных и иных лиц, имеющих право и возможность определять его деятельность, может помочь обеспечить баланс интересов, законность и обоснованность при рассмотрении ситуации банкротства должника, наличия или отсутствия вины в этом определенных лиц.
Именно этому, содействуя осуществлению правосудия, может способствовать судебная экономическая экспертиза путем проведения исследования обстоятельств деятельности должника, определения времени наступления неплатежеспособности и факторов, повлиявших на ее увеличение, причин банкротства, наличия или отсутствия причинно-следственных связей между определенными сделками, действиями и ухудшением финансового состояния должника, приведшим к его банкротству.
