Перевод: полное методическое пособие

Перевод является одним из видов изменений трудового договора и требует от нанимателя соблюдения определенных процедур, в т.ч. получения письменного согласия работника. Однако прежде чем издавать приказ о переводе, следует правомерно квалифицировать отношения работника и нанимателя как перевод.

Согласно ч. 1 ст. 30 ТК переводом признается поручение нанимателем работнику работы по другой профессии, специальности, квалификации, должности (за исключением изменения в соответствии с законодательством наименования профессии, должности) по сравнению с обусловленными в трудовом договоре, а также поручение работы у другого нанимателя либо в другой местности (за исключением служебной командировки). Таким образом, переводом признается из­менение одного из следующих условий трудового договора.

Трудовая функция

Под трудовой функцией понимается работа по одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием нанимателя, функциональными обязанностями, должностной инструкцией (п. 3 ч. 2 ст. 19 ТК). Таким образом, трудовая функ­ция имеет следующие составляющие, изменение которых может рассматриваться как перевод.

1. Наименование профессии или должности. Часть 1 ст. 30 ТК указывает, что изменение в соответствии с законодательством наименования профессии, долж­ности не является переводом. Так, изменение наименования профессии или должности, необходимость которого обусловлена внесением изменений в Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих (ЕТКС) или Единый квалификационный справочник должностей служащих (ЕКСД), не является переводом. В свою очередь изменение наименования профессии или должности по решению нанимателя в пределах, в которых он вправе его изменить в соответствии с законодательством, рассматривается как перевод, независимо от того, изменяется ли при этом круг трудовых обязанностей. В качестве примера можно привести случай изменения наименования структурного подразделения и, как следствие, наименования должности начальника данного подразделения. Так, изменение наименования должности «начальник маркетинговой службы» на «начальник отдела маркетинга» должно рассматриваться как перевод. Важно понимать, что изменение наименования должности (профессии) по решению нанимателя не нужно рассматривать в качестве изменения существенных условий труда. В случае несогласия работника с таким изменением он не может быть уволен по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК. Если при этом наниматель не может сохранить существующее наименование долж­ности и ему необходимо уволить работника, отказавшегося от перевода, единственным основанием такого увольнения без согласия работника может стать сокращение численности или штата (п. 1 ст. 42 ТК).

Пример 1. Работник работает на должности начальника отдела продаж и маркетинга. Наниматель принял решение о создании на базе данного отдела двух отделов – отдела маркетинга и отдела продаж. В связи с указанными преобразованиями работнику предложено занять должность начальника отдела продаж. При этом в связи с уменьшением функционала отдела продаж по сравнению с отделом продаж и маркетинга уменьшаются круг должностных обязанностей и размер оплаты труда работника. Работник с указанными изменениями не согласен. По его мнению, назначение его на должность начальника отдела продаж является переводом и требует согласия работника (ч. 1 ст. 30 ТК). Наниматель же полагает, что в данном случае имеет место изменение существенных условий труда, поскольку должность остается прежней – начальник отдела. Изменяется лишь круг должностных обязанностей и размер оплаты труда. По мнению нанимателя, в случае отказа от продолжения работы в должности начальника отдела продаж работник может быть уволен по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК.

В данной ситуации прав работник. Его позиция соответствует ч. 1 ст. 30 ТК, из которой следует, что изменение наименования должности не является переводом лишь в случае, когда оно осуществляется в связи с изменением законодательства. Довод нанимателя о том, что должность работника остается прежней, несостоятелен. Согласно п. 4 Общих положений ЕКСД, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 2.01.2012 № 1 (далее – Общие положения ЕКСД), наименование должности может быть базовым и полным. Полное наименование должности устанавливается путем добавления к базовому наименованию дополнительных сведений, уточняющих трудовую функцию, специальность, место работы и др. Таким образом, в рассматриваемом случае должность именуется не «начальник отдела», а полным наименованием «начальник отдела маркетинга и продаж». Изменение указанного полного наименования должности на наименование «начальник отдела продаж» должно рассматриваться как перевод. В данном случае именно перевод предполагает уменьшение круга трудовых обязанностей и размера оплаты труда. При отказе работника от указанного перевода наниматель может уволить его не иначе, как по п. 1 ст. 42 ТК, сократив должность начальника отдела маркетинга и продаж и введя в штатное расписание должности начальника отдела маркетинга и начальника отдела продаж.

Аналогичная ситуация будет при объединении двух или нескольких структурных подразделений в одно. Если такое объединение влечет необходимость изменения наименований должностей работников и (или) круга их трудовых обязанностей, такое изменение является переводом и допускается только с письменного согласия работника (ч. 2 ст. 30 ТК).

Пример 2. Начальник одного из объединяющихся подразделений после объединения переводится на должность начальника вновь созданного подразделения с соответствующим расширением круга должностных обязанностей.

Если объединение структурных подразделений повлечет изменение существенных условий труда работников, трудовые отношения должны оформляться в соответствии со ст. 32 ТК и подп. 3.2 п. 3 Декрета Президента от 15.12.2014 № 5 «Об усилении требований к руководящим кадрам и работникам организаций» (далее – Декрет № 5).

Если при объединении или разделении необособленных структурных подразделений нанимателя не изменяется наименование профессии (должности) работника (название подразделения не входит в указанное наименование), круг его трудовых обязанностей и условия труда, относящиеся к существенным, то будет иметь место перемещение работников во вновь создаваемое структурное подразделение. При перемещении не требуется согласие работника (ч. 3 ст. 31 ТК). Однако перемещение должно быть обосновано производственными, организационными или экономическими причинами (ч. 4 ст. 31 ТК).

Из рассмотренных практических ситуаций можно сделать следующий важный вывод. Если наниматель желает ввести в штатное расписание новую штатную единицу вместо одной из уже имеющихся (с другим наименованием профессии (должности), квалификационными требованиями, кругом трудовых обязанностей), то в отношении работника, занимающего соответствующую штатную единицу, он может осуществить следующие действия:

1) изменить трудовой договор, переведя работника с его согласия на новую штатную единицу (ст. 30 ТК);

2) прекратить трудовой договор при отсутствии согласия работника на перевод по п. 1 ст. 42 ТК в связи с сокращением численности или штата. Однако при возникновении других оснований увольнения работника трудовой договор может быть прекращен по этим основаниям (например, в связи с истечением срока действия срочного трудового договора).

2. Трудовые обязанности. При возникновении споров о законности перевода следует учитывать наличие или отсутствие изменения не только наименования профессии или должности, но и трудовых обязанностей. Так, если наниматель, не изменив наименование профессии или должности, изменил круг трудовых обязанностей работника, в результате чего в этот круг стали входить обязанности, характерные для другой профессии или должности, это может быть расценено как незаконный перевод. Также незаконный перевод может проявиться и в установлении для работника новых трудовых обязанностей из числа предусмотренных Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих (ЕТКС) и ЕКСД для его профессии (должности), которые ранее не были на него возложены в соответствии с трудовым договором (должностной инструкцией). Вообще любое изменение круга трудовых обязанностей работника без изменения наименования должности может расцениваться как завуалированный незаконный перевод.

Пример 3. В организации работают два экономиста. Фактически каждый из них выполняет определенные функции: один обеспечивает составление бизнес-планов, второй – расчет и экономическое обоснование размеров оплаты труда. Однако формально содержание должностных инструкций данных работников одинаково, поскольку обе они включают перечень должностных обязанностей по должности экономиста, предусмотренный ЕКСД. Наниматель принял решение утвердить новые должностные инструкции для каждого экономиста, указав в каждой из них конкретный круг должностных обязанностей соответствующего работника.

На первый взгляд может показаться, что такое решение нанимателя логично и обоснованно. Вместе с тем в процессе его реализации на практике наниматель может столкнуться с серьезным препятствием, связанным с необходимостью получения согласия работников на дальнейшую работу по новым должностным инструкциям, в которых вместо формально скопированных положений ЕКСД указанны конкретные должностные обязанности. В данной ситуации разделение трудовых обязанностей между экономистами не только на фактическом, но и на формальном уровне требует изменения наименований должностей работников, т.е. осуществления перевода. Например, должность одного экономиста может именоваться «экономист по планированию», а другого – «экономист по оплате труда». Как было указано выше, подобное изменение наименования должности является переводом и по общему правилу требует письменного согласия работника (ч. 2 ст. 30 ТК). Таким образом, в рассматриваемой ситуации наниматель не вправе требовать от работников подписания новых должностных инструкций и тем более не может уволить работников по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК в случае отказа от их подписания.

3. Специальность. Наличие определенной специальности является квалификационным требованием для занятия той или иной должности (работы по профессии). Поручение работы по другой специальности предполагает изменение специальности, требуемой для занятия должности (выполнения работ по профессии). Например, нанимателем установлено, что для занятия должности «экономист» работнику согласно диплому о высшем образовании требуется специальность «бизнес-администрирование». Если в последующем по каким-либо причинам (например, изменение основного вида деятельности нанимателя) наниматель в качестве квалификационного требования для занятия должности «экономист» решит установить наличие специальности «экономика и управление гостиницами и ресторанами» и направить работника, занимающего должность экономиста, на переподготовку, такое изменение специальности следует считать переводом. При этом не имеет значения, что в данном случае наименование должности (экономист) и должностные обязанности остаются прежними.

4. Квалификация. В данном случае под квалификацией понимается квалификация, указанная в документе об образовании (обучении) работника (экономист, бухгалтер, менеджер и т.д.). Поручение работнику работы по другой квалификации аналогично поручению работы по другой специальности, о котором шла речь выше.

Не следует рассматривать как перевод (поручение работы по другой квалификации) присвоение работнику очередного разряда (категории), поскольку порядок такого присвоения установлен Общими положениями ЕКСД, Общими положениями ЕТКС, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 30.03.2004 № 34, а также Типовым положением об аттестации руководителей и специалистов организаций, утв. постановлением Совмина от 25.05.2010 № 784. Напротив, поручение работы по профессии с более низким разрядом или должности с более низкой категорией следует считать переводом. В данном случае работнику поручается работа по другой квалификации (ч. 1 ст. 30 ТК), нежели та, которая была присвоена ему в установленном порядке. Кроме того, законодательство не предусматривает специальной процедуры понижения разрядов и категорий. Необходимо обратить особое внимание на различие между присвоением специалисту очередной категории и его переводом на должность ведущего специалиста. Присвоение категории осуществляется в рамках одной должности. Должность же «Ведущий специалист» является другой, производной должностью, отличной от должности «Специалист». «Ведущий» не является очередной категорией, несмотря на то, что такое ошибочное мнение существует на практике. Согласно ч. 3 п. 5 Общих положений ЕКСД наименование должности с применением производной «ведущий» является самостоятельной должностью, которая не категорируется. Следовательно, специалист может стать ведущим только в порядке перевода.

Обособленное структурное подразделение, в котором выполняется работа

Часть 1 ст. 30 ТК не указывает на то, что к переводу относится поручение работнику работы в другом обособленном структурном подразделении. Однако со­гласно ч. 1 ст. 31 ТК к перемещению относится поручение нанимателем работнику прежней работы на новом рабочем месте как в том же, так и другом структурном подразделении, за исключением обособленного. Таким образом, поручение работнику прежней работы в другом обособленном структурном подразделении следует считать не перемещением, а переводом, даже если указанное подразделение расположено в той же местности. Как перевод требуется рассматривать поручение прежней работы в обособленном структурном подразделении работнику, который до этого работал в самой («головной») организации, и наоборот. К обособленным структурным подразделениям следует, прежде всего, относить филиалы и пред­ставительства. Их правовое положение определяет ст. 51 ГК.

Критерии обособленности структурных подразделений:

1) наличие утвержденного юрлицом (нанимателем) положения о данном структурном подразделении;

2) учет имущества структурного подразделения от­дельно на балансе создавшего их юрлица (отдельно в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения);

3) наличие у руководителя структурного подразделения доверенности на совершение от имени юрлица юридически значимых действий, необходимых для обеспечения деятельности подразделения, в т.ч. на подписание документов (трудовых договоров, приказов и др.), которыми оформляются трудовые отношения с работниками подразделения;

4) указание структурного подразделения в уставе создавшего их юрлица.

Указание на правовые признаки обособленных структурных подразделений содержится и в п. 3 ст. 13 НК:

1) подразделение имеет отдельный баланс;

2) подразделению для совершения операций юрлицом открыт банковский счет с предоставлением права должностным лицам данного подразделения распоряжаться денежными средствами на счете.

Также критерием обособленности структурного подразделения является:

1) его учет в ФСЗН в качестве плательщика обязательных страховых взносов (абз. 2 ст. 1 Закона от 29.02.1996 № 138-XIII «Об обязательных страховых взносах в бюджет государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения Республики Беларусь»);

2) регистрация в качестве страхователя по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в «Бел­госстрахе» (п. 1 Положения о регистрации (перерегистрации) на Белорусском республиканском унитарном страховом предприятии «Белгосстрах» страхователей по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утв. постановлением Совмина от 10.10.2003 № 1294).

Наниматель

Исходя из п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК перевод работника с его согласия к другому нанимателю является основанием увольнения работника. Для перевода работника к другому нанимателю необходимо предварительное соглашение между нанимателями о переводе работника, работающего у одного нанимателя, к другому нанимателю. Указанное соглашение целесообразно заключить в письменной форме. На основании достигнутого нанимателями соглашения новый наниматель направляет (вручает) работнику письменное приглашение на работу. Отметим, что в силу п. 2 ч. 1 ст. 16 ТК запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора с гражданами, письменно приглашенными на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому по согласованию между ними, в течение 1 месяца со дня выдачи письменного приглашения, если стороны не договорились об ином. Определенный интерес представляет вопрос о соотношении правовых норм о переводе работника на работу к другому нанимателю и об оформлении трудовых отношений с работниками при реорганизации нанимателя.

Пример 4. Наниматель принял решение о реорганизации в форме выделения, согласно которому из юрлица, являющегося нанимателем, выделяется другое юрлицо на базе одного из структурных подразделений. Возникает вопрос, каким образом должны оформляться трудовые отношения с работниками данного структурного под­разделения:

1) как увольнение работников в порядке перевода к другому нанимателю – в организацию, выделяющуюся в результате реорганизации нанимателя (п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК);

2) как продолжение с работниками трудовых отношений после реорганизации с переходом прав и обязанностей нанимателя по трудовым договорам с данными работниками к выделившемуся юрлицу в порядке правопреемства (п. 4 ст. 54 ГК)?

В рассматриваемом случае отношения сторон должны регулироваться ст. 36 ТК в связи с тем, что имеет место именно реорганизация. При реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) трудовые отношения с согласия работника на условиях, предусмотренных трудовым договором, продолжаются. При отказе работника от продолжения работы по той же профессии, занимаемой должности трудовой договор прекращается по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК. Права и обязанности нанимателя по трудовым договорам с работниками структурного подразделения, дав­шими согласие на продолжение трудовых отношений после реорганизации, переходят к вновь созданному юрлицу по разделительному балансу в порядке правопреемства. При этом новые трудовые договоры с работниками не заключаются. Трудовые отношения продолжаются по действующим трудовым договорам, к которым заключаются дополнительные соглашения об изменении наименования нанимателя и его реквизитов. Однако если реорганизованная в форме выделения организация – наниматель после того, как реорганизация завершена (осуществлена государственная регистрация вновь возникшего в результате выделения юрлица), изъявит желание, чтобы кто-либо из работников перешел на работу во вновь созданную организацию, подобный переход будет являться переводом на работу к другому нанимателю. Такой перевод осуществляется с согласия работника путем его увольнения по п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК и приема на работу в организацию, созданную в результате выделения, с заключением трудового договора.

Перевод на работу к другому нанимателю молодого специалиста или молодого рабочего (служащего) в течение срока обязательной работы по распределению (направлению) сопряжен с обязательным соблюдением процедуры перераспределения (последующего направления). Это предусмотрено ст.ст. 85–86 Кодекса об образовании, Положением о порядке распределения, перераспределения, направления на работу, последующего направления на работу выпускников, получивших послевузовское, высшее, среднее специальное или профессионально-техническое образование, утв. постановлением Совмина от 22.06.2011 № 821.

Свои особенности имеет и увольнение в порядке перевода к другому нанимателю лиц, обязанных возмещать расходы государства на содержание детей, находящихся на гособеспечении. Для их увольнения по п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК, помимо письма от другого нанимателя с указанием размера оплаты труда по новому месту работы, нанимателю необходим также документ, подтверждающий согласование увольнения с органом занятости. Это предписано п. 11 Положения о трудоустройстве родителей, обязанных возмещать расходы, затраченные государством на содержание детей, находящихся на государственном обеспечении, утв. постановлением Совмина от 26.01.2007 № 105.

Местность, в которой выполняется работа

Поручение работнику работы в другой местности является переводом. Исключение составляет случай направления работника в служебную командировку (ч. 1 ст. 30 ТК). Если работнику поручается работа в той же должности (профессии, специальности, квалификации), с тем же кругом трудовых обязанностей, но в ином структурном подразделении, расположенном в другой местности, то имеет место перевод. При этом не важно, является ли структурное подразделение, в которое переводится работник, обособленным. Гарантии и компенсации работнику в связи с переездом на работу в другую местность определены ст. 96 ТК. Отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с нанимателем является основанием увольнения по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК. В данном случае речь идет о таком изменении места нахождения нанимателя, при котором изменяется территориальная единица (населенный пункт и т.д.) его места нахождения. Речь может идти об изменении как места нахождения организации в целом, так и места нахождения ее структурного подразделения (обособленного или необособленного). Важно подчеркнуть, что изменяется прежде всего фактическое место нахождения. Юридический адрес при этом может оставаться прежним. Ключевым условием является перенос рабочего места работника в другую местность. Увольнение по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК в случае перемещения обособленного структурного подразделения в другую местность следует отличать от увольнения по п. 1 ст. 42 ТК в связи с прекращением деятельности обособленного подразделения организации, расположенного в другой местности. В первом случае деятельность обособленного структурного под­разделения не прекращается, а изменяется его фактическое место нахождения. Во втором – обособленное структурное подразделение прекращает существование.

Особенности оформления трудовых отношений

Одним из немаловажных аспектов перевода является соблюдение установленных законодательством правил оформления трудовых отношений с работником, который переводится на другую работу.

Заключение трудового договора

Согласно ч. 6 ст. 30 ТК при переводе на другую работу у того же нанимателя с работником заключается трудовой договор с соблюдением требований ст.ст. 18 и 19 ТК. Трудовой договор, в т.ч. контракт, по которому работник работал до перевода, прекращает свое действие со дня заключения нового трудового договора. Не имеет значения, что на момент перевода не истек срок действия срочного трудового договора (или контракта), по которому работник работал до перевода. Требование ч. 6 ст. 30 ТК является императивным: не допускается оформление перевода путем заключения дополнительного соглашения к действующему трудовому договору.

Пример 5. С работником заключен контракт по должности секретаря-референта с возложением на него обязанностей специалиста по кадрам в порядке совмещения должностей. Наниматель и работник достигли соглашения о том, что работник прекращает работу в должности секретаря-референта, и работа в должности специалиста по кадрам будет являться для него основной. Наниматель планирует заключить дополнительное соглашение к контракту, поскольку последним предусмотрено выполнение обязанностей как секретаря-референта, так и специалиста по кадрам.

В данном случае имеет место перевод с должности секретаря-референта на должность специалиста по кадрам. Предшествующее выполнение обязанностей специалиста по кадрам в порядке совмещения должностей не влияет на правовую квалификацию отношений сторон как перевода. В расчет следует принимать только поручение работы на должности специалиста по кадрам в качестве основной работы. Следовательно, с работником необходимо заключить новый трудовой договор, предусматривающий, что работник переводится на должность специалиста по кадрам.

Издание приказа

Наниматель обязан оформлять изменения условий и прекращение трудового договора с работником приказом (распоряжением) (п. 15 ч. 1 ст. 55 ТК). Таким образом, на основании трудового договора, заключенного с работником в соответствии с ч. 6 ст. 30 ТК, наниматель издает приказ о переводе. При переводе к другому нанимателю прежний наниматель издает приказ об увольнении работника по п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК, а новый наниматель – приказ о приеме на работу.

Запись в трудовую книжку

На основании приказа о переводе (увольнении, приеме на работу к другому нанимателю) вносится запись о переводе (увольнении, приеме) в трудовую книж­ку. Согласно ч. 2 п. 26 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 16.06.2014 № 40, сведения о переводе на другую постоянную работу (приеме на работу, увольнении и основаниях прекращения трудового договора) вносятся в раздел «Сведения о работе» трудовой книжки на основании приказа нанимателя в течение 7 календарных дней после его издания, а при увольнении (в данном случае в связи с переводом к другому нанимателю) – в день увольнения.

Включение документов в личное дело

Документы о переводе подлежат включению в личное дело работника, если на данного работника в соответствии с законодательством ведется личное дело. Согласно ч. 2 п. 2 Инструкции о порядке формирования, ведения и хранения личных дел работников, утв. постановлением Комитета по архивам и делопроизводству при Совмине от 26.03.2004 № 2, личные дела ведутся на руководителей и специалистов, научных работников, государственных служащих, а также других работников в случаях, определенных законодательством. В процессе ведения личного дела в него включаются заявления работника о переводе, иные документы, послужившие основанием для перевода, копии приказов о переводе. По решению кадровой службы (специалиста по кадрам) в состав личных дел включаются трудовые договоры (контракты) с работниками. Таким образом, в случае перевода в личное дело включаются:

1) письменное предупреждение работника о переводе (при его наличии, например, в случае перевода в другую местность вместе с нанимателем), заявление, иной документ, в котором выражено согласие работника на перевод (при наличии отдельного документа);

2) копия приказа нанимателя о переводе (об увольнении в случае перевода работника к другому нанимателю);

3) трудовой договор, заключаемый в связи с переводом, по решению кадровой службы (специалиста по кадрам).

Предварительное испытание

Мнение специалистов о том, допускается ли установление предварительного испытания при переводе, неоднозначно. Одни считают, что предварительное испытание может быть установлено только при приеме на работу. Другие – что предварительное испытание также может устанавливаться при переводе. По нашему мнению, более обоснованной является вторая точка зрения.

Согласно ч. 1 ст. 28 ТК предварительное испытание устанавливается при заключении трудового договора, а не при приеме на работу. При переводе на другую работу у того же нанимателя с работником заключается трудовой договор (ч. 6 ст. 30 ТК). Следовательно, в указанный трудовой договор может быть включено условие о предварительном испытании.

Предварительное испытание устанавливается с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе (ч. 1 ст. 28 ТК). При переводе установление предварительного испытания с целью проверки соответствия работника поручаемой ему новой работе вполне логично.

В силу п. 6 ч. 5 ст. 28 ТК предварительное испытание при заключении трудового договора не устанавливается при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю. Данная правовая норма определяет конкретные случаи, когда при переводе установление предварительного испытания не допускается. В отношении же перевода работника на работу по другой профессии (должности, специальности, квалификации) трудовое законодательство не содержит запрета на установление предварительного испытания при заключении трудового договора в соответствии с ч. 6 ст. 30 ТК.

«Отмена» перевода – новый перевод

После того как перевод состоялся (и надлежащим образом оформлен), возврат на прежнюю работу возможен только посредством нового перевода на общих основаниях. Предположим, работник с его согласия был переведен на другую работу, однако работа на новой должности его не устроила. Возврат на прежнюю должность возможен только путем перевода работника на эту должность с соблюдением ст. 30 ТК. Для такого перевода необходимо согласие не только работника, но и нанимателя. Наниматель издает приказ не об отмене ранее изданного приказа о переводе на новую должность, а о переводе на прежнюю должность.

Пример 6. Во время отпуска руководителя организации его заместитель, исполнявший обязанности руководителя организации, издал приказ о переводе работника на должность начальника структурного подразделения. Руководитель организации считает кандидатуру переведенного работника не подходящей для должности начальника. Необходимо отменить перевод.

В данном случае отменить перевод невозможно, если заместитель руководителя, издавая приказ о переводе, действовал в рамках предоставленных ему полномочий. Возможен лишь новый перевод работника с должности начальника на прежнюю или другую работу, который требует согласия работника. В случае несоответствия работника занимаемой должности начальника структурного подразделения вследствие недостаточной квалификации, препятствующей продолжению данной работы, возможно его увольнение по п. 3 ст. 42 ТК.

Оплата труда

Исходя из ч. 1 ст. 72 ТК при переводе работника с его согласия по инициативе нанимателя либо в соответствии с заключением врачебно-консультационной комиссии (ВКК) или медико-реабилитационной экспертной комиссии (МРЭК) на другую постоянную или временную нижеоплачиваемую работу за ним сохраняется его прежний средний заработок в течение не менее 2 недель со дня перевода. При временном переводе в связи с производственной необходимостью или простоем правила оплаты труда работников определяются в соответствии с ч. 5 ст. 33 ТК и ч. 3 ст. 34 ТК. Средний заработок, сохраняемый за работником в соответствии с ч. 1 ст. 72 ТК, рассчитывается согласно Инструкции о порядке исчисления среднего заработка, сохраняемого в случаях, предусмотренных законодательством, утв. постановлением Минтруда от 10.04.2000 № 47 (далее – Инструкция № 47). На основании п. 20 Инструкции № 47 средний заработок ис­числяется исходя из заработной платы, начисленной работнику за 2 календарных месяца работы (с 1-го до 1-го числа), предшествующих месяцу начала выплаты сохраняемого среднего заработка, т.е. месяцу, в котором имел место перевод. Размер указанной заработной платы определяется согласно данным бухгалтерского учета о начислении заработной платы работнику. При этом не имеет значения факт сокращения штатной единицы, на которой работник работал до перевода.

Пример 7. Работник с его согласия переведен на нижеоплачиваемую работу. Наниматель отказался доплачивать работнику заработную плату до прежнего среднего заработка, мотивируя это тем, что штатная единица, на которой работник работал до перевода, сокращена.

Такая мотивация неправомерна, поскольку средний заработок, сохраняемый за работником в течение не менее 2 недель со дня перевода, рассчитывается исходя из начисленных работнику сумм заработной платы за 2 календарных месяца, предшествующих месяцу перевода, а не исходя из тарифной ставки (оклада), предусмотренной штатным расписанием по прежней работе.

На первый взгляд может показаться, что ст. 72 ТК противоречит ст. 32 ТК, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 32 ТК уменьшение размеров оплаты труда от­носится к изменению существенных условий труда. Следовательно, размер оплаты труда должен уменьшаться в порядке, предусмотренном ст. 32 ТК и подп. 3.2 п. 3 Декрета № 5. В связи с этим возникает вопрос: может ли уменьшение размера оплаты труда являться результатом перевода или же при необходимости наряду с переводом уменьшить размер оплаты труда наниматель должен соблюсти требования ст. 32 ТК и подп. 3.2 п. 3 Декрета № 5? На наш взгляд, правовая природа перевода предполагает, что размер оплаты труда может быть изменен, в т.ч. уменьшен. Это связано с тем, что перевод предполагает изменение профессии, специальности, квалификации, должности работника, а в ряде случаев может изменяться и наниматель. В частности, изменение профессии (должности), как правило, влечет изменение установленной штатным расписанием тарифной ставки (оклада). Наличие возможности у работника избежать понижения размера оплаты труда в случае перевода обеспечивается необходимостью согласия работника на перевод. Давая согласие на перевод на работу с меньшим размером оплаты труда, работник тем самым выражает согласие с уменьшением оплаты труда, как и с другими условиями труда на новой работе (режим рабочего времени, продолжительность трудового отпуска, необходимость заключения договора о полной материальной ответственности и т.д.), изменение которых вне связи с переводом рассматривалось бы как изменение существенных условий труда. Следовательно, при изменении условий труда в связи с переводом к отношениям сторон не применяются ст. 32 ТК, п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК и подп. 3.2 п. 3 Декрета № 5. Несогласие работника с одним или несколькими условиями труда на новой работе должно расцениваться как несогласие на сам перевод. При таком несогласии не допускается увольнение работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК, за исключением отказа от перевода в другую местность вместе с нанимателем.

Вместе с тем существует проблема изменения существенных условий труда в случае временного перевода в соответствии со ст.ст. 33–34 ТК, который осуществляется без согласия работника. Ситуация, в которой существенные условия труда изменяются, пусть и временно, без согласия работника, противоречит ст. 32 ТК. Однако в случае перевода, в т.ч. временного, на другую работу сохранение прежних условий труда возможно далеко не всегда. В свете действующих правовых норм временный перевод без согласия работника, при котором изменяются существенные условия труда, является допустимым. Как указывалось выше, сама правовая природа перевода предполагает одновременное изменение существенных условий труда. Следовательно, если при переводе изменяются существенные условия труда, отношения сторон регулируются нормами трудового законодательства о переводе, а не об изменении существенных условий труда. Нормы же ТК о переводе в ряде случаев допускают перевод без согласия работника, в частности, в случае временного перевода в силу ст.ст. 33–34 ТК. Как следствие, соответствующие существенные условия труда также изменяются без согласия работника.

Законодательством о труде не урегулирован вопрос, кто из нанимателей осуществляет оплату труда в случае временного перевода к другому нанимателю: наниматель по месту постоянной работы или наниматель, к которому работник временно переведен. На наш взгляд, оплата труда должна производиться нанимателем, к которому работник временно переводится. Временный перевод предполагает, что работник в течение срока указанного перевода занимает определенную штатную единицу с установленным по ней размером тарифной ставки (оклада). В случае временного перевода к другому нанимателю работник переводится на определенную штатную единицу, имеющуюся в штатном расписании другого нанимателя. В связи с этим основания для выплаты заработной платы работнику имеются именно у нанимателя, к которому работник временно переведен. Осуществление же оплаты труда нанимателем по месту постоянной работы дает основания предполагать отсутствие трудовых отношений временного перевода между работником и другим нанимателем и квалифицировать отношения между двумя нанимателями как гражданско-правовые отношения оказания услуг. Оказание же многих видов услуг связано с необходимостью соблюдения требований законодательства о лицензировании, оценке соответствия требованиям технических нормативных правовых актов и др.

Трудовой отпуск

Перевод работника на другую работу у того же нанимателя не влияет на исчисление рабочего года для целей предоставления трудового отпуска (ст. 163 ТК). Однако если работник переводится на работу с вредными и (или) опасными условиями труда или особым характером работы либо с указанной работы на работу, где такие условия труда отсутствуют, то перевод влияет на количество периодов, включаемых в рабочий год для целей предоставления дополнительного отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда и особый характер работы (ч. 2 ст. 164 ТК).

При переводе к другому нанимателю исчисление рабочего года у нового нанимателя начинается заново со дня приема на работу в порядке перевода. Прежний наниматель при наличии оснований, предусмотренных ст. 179 ТК, при осуществлении окончательного расчета с работником выплачивает ему денежную компенсацию за неиспользованный трудовой отпуск. При увольнении работника по п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил трудовой отпуск, удержание из заработной платы за неотработанные дни отпуска не производится (п. 2 ч. 2 ст. 107 ТК).

Дисциплинарная ответственность при отказе от перевода

Согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» отказ от выполнения работы при переводе, произведенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу – прогулом. Однако не может быть признан прогулом отказ работника приступить к работе, на которую он был переведен с нарушением закона.

Если работник вышел не на ту работу, на которую он переведен, а на прежнюю работу, к нему может быть применено дисциплинарное взыскание в виде замечания, выговора (ч. 1 ст. 198 ТК) или лишения пол­ностью или частично дополнительных выплат стимулирующего характера на срок до 12 месяцев (подп. 3.3 п. 3 Декрета № 5). На наш взгляд, прогул в данном случае не имеет места, т.к. работник отсутствует не на работе, а на рабочем месте, на которое он переведен. Следовательно, в такой ситуации работник не может быть уволен за прогул без уважительных причин по п. 5 ст. 42 ТК. Увольнение работника в качестве меры дисциплинарного взыскания в связи с отказом от перевода возможен в следующих случаях:

1) работник не вышел ни на работу по месту перевода, ни на прежнее рабочее место (может быть уволен по п. 5 ст. 42 ТК за прогул без уважительных причин);

2) работник два и более раза не вышел на работу по месту перевода, однако выходил на работу на прежнем рабочем месте. В этом случае за первый невыход на работу по месту перевода должна быть применена мера дисциплинарного взыскания в виде замечания, выговора или лишения полностью или частично дополнительных выплат стимулирующего характера на срок до 12 месяцев. В случае повторного невыхода на работу по месту перевода работник может быть уволен по п. 4 ст. 42 ТК за систематическое неисполнение работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного взыскания.

Определенный интерес представляет вопрос, обязан ли работник в случае незаконного перевода, отказавшись от такого перевода, выполнять свои трудовые обязанности на прежней работе. Однозначно ответить на него невозможно. По нашему мнению, в случае незаконного перевода отсутствуют основания неявки на прежнюю работу и (или) неисполнения трудовых обязанностей в течение рабочего дня (смены), если наниматель не чинит работнику препятствий в исполнении указанных обязанностей (не принял на соответствующее рабочее место другого работника, не препятствует получению работником инвентаря и др.). Однако следующий пример из судебной практики свидетельствует в пользу противоположной точки зрения.

Так, работник, принятый на работу маляром 3-го раз­ряда, был незаконно (без его письменного согласия) переведен подсобным рабочим. Перевод был вызван необходимостью предоставления работнику другой работы в соответствии с заключением ВКК. Работник отказался выполнять трудовые обязанности подсобного рабочего, поскольку не давал своего согласия на перевод как маляр 3-го разряда, т.к. некоторые виды работ по данной профессии противопоказаны ему по состоянию здоровья. Вместе с тем работник присутствовал на работе. В связи с отказом от выполнения трудовых обязанностей работнику был объявлен выговор. Однако суд, рассматривавший спор о незаконном переводе, признал приказ нанимателя об объявлении выговора незаконным, несмотря на то, что работник не выполнял трудовые обязанности не только подсобного рабочего, но и маляра 3-го разряда, в т.ч. и виды работ по данной профессии, которые не были противопоказаны ему по заключению ВКК.

(Продолжение следует)