Филиалы иностранных юридических лиц: риски ограничения новой концепции ведения бизнеса

С 19 ноября 2024 г. иностранные юридические лица получат право открывать в Беларуси не только свои представительства, возможности которых существенно ограничены, но и филиалы, представляющие собой более удобную форму коммерческого присутствия на рынке. Однако реализация новой концепции ведения бизнеса может быть ограничена законодательно.

В соответствии с п. 3 ст. 51-1 ГК (в редакции Закона от 13.11.2023 № 312-З «Об изменении кодексов» (далее – Закон № 312-З)) филиалом иностранного юридического лица является его обособленное подразделение, открытое и расположенное на территории РБ, осуществляющее все или часть его функций, в т.ч. функции представительства. Иностранное юридическое лицо может осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Беларуси посредством открытия филиала. При этом законодательными актами могут устанавливаться ограничения на осуществление иностранным юридическим лицом предпринимательской и иной деятельности посредством открытия филиала.

О каких ограничениях идет речь

Согласно п. 5 ст. 2 Закона от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах» законодательные акты – это Конституция, законы, декреты и указы. Следовательно, для установления ограничений по деятельности филиалов иностранных компаний потребуется принять отдельный законодательный акт, такой как закон или указ (новые декреты по действующей редакции Конституции сейчас не издаются), либо внести изменения в уже существующий акт соответствующей юридической силы.

Причем исходя из положений действующих законодательных актов есть основания говорить о том, что реализация концепции деятельности иностранных юрлиц в Беларуси через филиалы и сегодня в некоторой степени ограничена.

Таким образом, все ограничения, имеющие отношение к филиалам иностранных компаний, можно условно разделить на две группы:

• действующие ограничения, т.е. применяемые уже сегодня на основании существующих законодательных актов;

• потенциальные ограничения – те, которые могут быть введены в ближайшее время. На данный момент законодательная база по филиалам еще до конца не разработана – не определена даже процедура их открытия.

Действующие ограничения

Во-первых, к деятельности филиалов будут применяться ограничения, установленные Законом от 14.10.2022 № 213-З «О лицензировании». В силу требований этого Закона отдельные виды деятельности могут осуществляться только юридическими лицами, зарегистрированными в Беларуси (например, деятельность в области автомобильного транспорта, в области связи, в сфере игорного бизнеса, оптовая торговля и хранение алкогольной продукции и др.). Следовательно, филиал как форма корпоративного присутствия иностранного юрлица в Беларуси не может быть использован для ведения некоторых лицензируемых видов деятельности.

Во-вторых, к филиалам также применимы ограничения в отношении осуществления некоторых видов деятельности, установленные другими национальными законодательными актами. В частности, исходя из подп. 2.6 п. 2 Декрета от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» является незаконной и запрещается предпринимательская деятельность юридических лиц, не являющихся резидентами Парка высоких технологий, по оказанию на территории Беларуси или с использованием информационных сетей, систем и ресурсов национального сегмента интернета содействия иным лицам в совершении и (или) исполнении сделок (операций) с токенами, приобретению и (или) отчуждению, в т.ч. обмену, токенов. Из этого положения можно сделать вывод, что филиал также не подходит для деятельности, связанной с токенами.

Более того, филиалы могут затронуть и ограничения, установленные иными нормативными документами, которые не являются законодательными актами. Как сказано выше, согласно новой редакции ст. 51-1 ГК филиалы смогут выполнять функции представительств иностранных организаций. А ограничения в отношении представительств предусмотрены постановлением Совмина. В частности, согласно п. 9 Положения о порядке открытия и деятельности в Республике Беларусь представительств иностранных организаций, утв. постановлением Совмина от 30.05.2018 № 408, не допускается осуществление представительствами иностранных организаций страховой деятельности, в т.ч. оказание консультационных и информационных услуг по страхованию. Полагаем, этот запрет может быть сохранен и в будущем, правда, для этого он должен быть включен в какой-либо новый или существующий законодательный акт.

В-третьих, ограничения в отношении ведения бизнеса через филиалы прослеживаются в актах, составляющих право ЕАЭС, соответствие требованиям которых являлось одной из целей имплементации концепции филиалов в законодательство Беларуси.

В частности, на основании Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций, содержащегося в приложении № 16 к Договору о Евразийском экономическом союзе (далее соответственно – Договор о ЕАЭС, Протокол), наша страна обязана предоставить возможность инвесторам государств – членов Союза открывать в Беларуси филиалы, в т.ч. для целей торговли услугами и (или) производства товаров. Нормы Протокола, по общему правилу, обязывают государства – члены ЕАЭС предоставлять национальный режим и режим наибольшего благоприятствования инвесторам из других государств-членов.

Вместе с тем решением Высшего Евразийского экономического совета от 23.12.2014 № 112 «Об утверждении индивидуальных нацио­нальных перечней ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках Евразийского экономического союза для Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации» устанавливаются перечни ограничений и изъятий из этого общего правила для каждого государства-члена. В частности, в Беларуси обязательным является учреждение юридического лица, к примеру, для ведения риелторской и образовательной деятельности, деятельности по оказанию юридических услуг, деятельности, связанной с воздействием на окружающую среду, даже если такая деятельность осуществляется инвесторами из государств – членов ЕАЭС.

Таким образом, оказание услуг в определенных секторах посредством филиала ограничено и возможно только при условии открытия в РБ юридического лица.

Кроме того, в качестве высшей ступени интеграции Протокол упоминает создание единого рынка услуг в рамках конкретного сектора, в котором каждое государство-член предоставляет лицам любого другого государства-члена среди прочего право на поставку услуг без дополнительного учреждения в форме юридического лица. В Договоре о ЕАЭС отсутствуют аналогичные положения в отношении торговли товарами, поэтому пока неясно, смогут ли филиалы юрлиц стран ЕАЭС заниматься торговлей товарами в Беларуси.

Схожие положения о предоставлении национального режима и режима наибольшего благоприятствования закреплены в Соглашении о свободной торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций, заключенном 08.06.2023 между государствами – членами СНГ (далее – Соглашение). Данное Соглашение ратифицировано Беларусью в декабре прошлого года Законом от 28.12.2023 № 325-З (вступил в силу 10.01.2024). В частности, согласно Перечню обязательств и изъятий по главе III «Учреждение и деятельность» Соглашения Республика Беларусь не принимает на себя обязательства по предоставлению беспрепятственного доступа на рынок в отношении учреждения и деятельности в форме филиалов по всем секторам и видам деятельности (приложение В к Соглашению).

Потенциальные ограничения

По действующему налоговому законодательству РБ иностранная организация может встать на учет в качестве постоянного представительства только на основании договора оказания услуг (выполнения работ) на территории Беларуси. Фактически иностранные организации могут осуществлять и иную предпринимательскую деятельность через постоянное представительство, в т.ч. торговую, поскольку это не противоречит положениям НК, однако формально постановка на налоговый учет торгового постоянного представительства сегодня невозможна.

При этом согласно положениям ст. 6 Закона № 312-З иностранные юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность на территории Беларуси и состоящие на учете в налоговых органах РБ на основании подп. 1.5 п. 1 ст. 70 НК на дату вступления данного Закона в силу, для продолжения ее осуществления обязаны, если иное не предусмотрено законодательными актами, в течение 6 месяцев после вступления в силу Закона № 312-З открыть филиал, создать юридическое лицо, войти в состав организации на территории Беларуси либо прекратить деятельность в порядке, определенном законодательством.

Важно: с учетом нормы ст. 6 Закона № 312-З иностранные компании, состоящие сегодня на налоговом учете в качестве постоянных представительств и планирующие продолжить вести предпринимательскую деятельность в нашей стране, обязаны до 18 мая 2025 г. либо открыть здесь филиал, либо создать юридическое лицо (войти в состав уже существующего юрлица). Придется ли при этом снимать с учета постоянное представительство, пока неясно.

Такое положение вещей требует от инвесторов пересмотреть модель ведения бизнеса в Беларуси и провести предварительную подготовку к возможному переходу к филиалу как форме своего коммерческого присутствия в РБ, в т.ч. необходимо оценить расходы на администрирование данного процесса (постановка на учет, изменения в части найма сотрудников, бухгалтерского учета и отчетности и т.д.). При этом важно помнить, что концепция правопреемства при переходе от постоянного представительства к филиалу, по общему правилу, не применяется.

В этот переходный период, пока порядок регистрации филиалов еще не разработан, нельзя исключить и того, что в основу такого порядка лягут нормы налогового законодательства, которые применяются к постановке на учет постоянных представительств, долгое время выполняющих своеобразную роль филиалов. Если данный подход будет реализован, возможность открытия филиала окажется привязана к наличию у иностранного юридического лица договора оказания услуг (выполнения работ) в Беларуси, а значит, вопрос об открытии филиала для торговли товарами остается открытым.

Вместе с тем полагаем, что исключение торговли товарами из деятельности, разрешенной для филиалов иностранных компаний, все же маловероятно, поскольку такой подход существенно ослабляет саму концепцию филиалов и не соответствует международной практике, в т.ч. легализованной в государствах – членах ЕАЭС (например, России).

Таким образом, если белорусский законодатель, вводя в ГК концепцию филиалов иностранных юрлиц, преследовал цель расширить возможности коммерческого присутствия инвесторов в Беларуси, то при разработке прочей нормативной базы по филиалам он должен озаботиться тем, чтобы не создать дополнительных барьеров для их работы.