Защита интересов покупателя при купле-продаже бизнеса: заверения в обстоятельствах

Практически любой договор купли-продажи бизнеса, подчиненный английскому праву, традиционно содержит заверения и гарантии сторон в определенных обстоятельствах (representations and warranties), являющиеся важными для контрагента при заключении договора. В договор также могут включаться обязательства продавца возместить имущественные потери (indemnity) покупателя в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств, не связанных с нарушением обязательств по договору. Названные институты английского права призваны побудить покупателя к заключению договора, а также хеджировать риски в так называемых сделках слияния и поглощения (M&A deals).

Расшифровка термина

Действующее белорусское законодательство не содержит определения того, что является заверением в обстоятельствах. Как правило, под заверениями в обстоятельствах понимается определенные заявления сторон о фактах, которые важны для контрагента при заключении договора (например, что продавец не допускал нарушения лицензионных требований, которые могут стать основанием для приостановления и (или) прекращения действия лицензии). Недостоверность заверений в обстоятельствах влечет негативные последствия для стороны, предоставившей данные заверения.

В белорусском законодательстве указанные институты английского права (с некоторыми отличительными особенностями) появились 28.03.2018 со вступлением в силу Декрета от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет № 8).

В ч. 4 подп. 5.4 п. 5 Декрета № 8 предусмотрено, что резидент ПВТ, собственник имущества, учредитель (участник) резидента ПВТ, которые при заключении договора предоставили другой стороне недостоверные заверения в обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в т.ч. относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых специальных разрешений (лицензий), своему финансовому состоянию, наличию прав на материальные или нематериальные активы либо относящихся к третьему лицу и др.), обязаны возместить другой стороне по ее требованию имущественные потери, причиненные недостоверностью таких заверений, и выплатить неустойку, если таковая предусмотрена договором.

Следует отметить, что данные институты английского права предусмотрены в качестве отдельных норм ГК в законопроекте «Об изменении кодексов» (далее – Проект).

В Проекте предусмотрены значительные изменения. В частности, в новой ст. 401² ГК «Заверения в обстоятельствах» закреплено, что если сторона при заключении договора предоставила другой стороне недостоверные заверения в обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в т.ч. относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых специальных разрешений (лицензий), своему финансовому состоянию, наличию прав на материальные или нематериальные активы либо относящихся к третьему лицу и др.), обязана возместить другой стороне по ее требованию реальный ущерб, причиненный недостоверностью таких заверений, и выплатить неустойку, если таковая предусмотрена договором.

Из приведенных выше норм можно сделать следующие выводы.

Во-первых, законодатель установил, какие заверения одна сторона предоставляет другой, а именно имеющие значения для заключения договора, его исполнения или прекращения договора (в т.ч. относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых специальных разрешений (лицензий), своему финансовому состоянию). Таким образом, перечень обстоятельств и фактов, относительно которых стороны договора могут предоставлять друг другу заверения, открытый (это могут быть заверения относительно самой стороны сделки, предмета сделки и других обстоятельств).

Во-вторых, следует обратить внимание на момент времени, когда предоставляются заверения в обстоятельствах. Как видно, в анализируемых нормах законодатель говорит, что заверения в обстоятельствах предоставляются при заключении договора. Однако стоит отметить, что в сделках купли-продажи бизнеса далеко не всегда момент заключения договора купли-продажи долей (акций) в уставном фонде компании совпадает с моментом завершения сделки (договор содержит ряд отлагательных условий). В таких случаях очевидно, что интерес покупателя состоит в юридической доброкачественности заверений в обстоятельствах до момента завершения сделки. Таким образом, остается неразрешенным вопрос, могут ли заверения быть даны после заключения договора.

Также актуальным является вопрос о том, могут ли предоставляться заверения в будущих обстоятельствах. Так, из сущности анализируемых норм следует, что заверения могут быть даны лишь о фактах, существующих на момент предоставления заверения, и (или) фактах, имевших место в прошлом.

Интерес покупателя в сохранении определенного качественного состояния компании в будущем (до завершения сделки) может быть достигнут, в частности, 1) дополнительным к заверениям на дату заключения договора обязательством обеспечить неизменность обстоятельств, относительно которых были даны заверения, до завершения сделки, а также 2) обязательством продавца о предоставлении заверений на согласованные сторонами даты в будущем до завершения сделки (при условии, что мы говорим о наличии возможности предоставить заверения после заключения договора), которое становится отлагательным условием сделки.

В-третьих, из нормы Декрета № 8 прямо следует, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, обязана возместить второй стороне имущественные потери, причиненные недостоверностью таких заверений. Фактически данное положение подчеркивает, что заявления стороны об определенных обстоятельствах и фактах, которыми является рассматриваемый институт заверений в обстоятельствах, по своей правовой природе не является обязательством (ст. 288 ГК), поскольку возмещение имущественных потерь не может быть связано с нарушением обязательства. 

Для чего необходимы заверения в обстоятельствах

Как известно, предметом сделок купли-продажи бизнеса являются доли (акции) в уставном фонде хозяйственного общества. Но очевидно, что в сделках купли-продажи бизнеса интерес (цель) покупателя состоит не в приобретении долей/акций как таковых, а в определенных характеристиках компании, в уставном фонде которой такие доли/акции приобретаются (например, наличие команды специалистов – уникальных экспертов на рынке, необходимая инфраструктура для смежного бизнеса, определенные финансовые показатели, наличие необходимых лицензий, репутация и т.д.). Другими словами, приобретая доли (акции) в уставном фонде того или иного хозяйственного общества, интерес покупателя направлен в т.ч. на ряд обстоятельств, которые непосредственно не связаны с предметом договора. Данные обстоятельства изучаются покупателем и в рамках проведения комплексной проверки (due diligence), для принятия решения о вступлении в сделку, а также определения ее основных параметров. В то же время due diligence почти всегда представляет собой выборочный анализ покупателя, основанный на его приоритетах. Таким образом, проведение комплексной проверки не может выявить все возможные риски. К тому же некоторая информация может быть в принципе плохо задокументирована продавцом или намеренно не предоставляться им для анализа.

Поэтому для покупателя представляется необходимым получить важные для него подтверждения (заверения) от контрагента о наличии или отсутствии определенных обстоятельств и фактов, связанных с приобретением компании. При этом недостоверность таких заверений должна быть связана с наступлением негативных последствий для продавца. 

Применение норм о гарантии качества

Вышеописанная потребность покупателя в определенных заверениях в связи с приобретением бизнеса при отсутствии специального регулирования в виде института заверений в обстоятельствах может конструироваться через широкое толкование положений гражданского законодательства о качестве товара (ст. 439 ГК «Качество товара», ст. 440 ГК «Гарантия качества», ст. 445 ГК «Последствия передачи товара ненадлежащего качества»). В рамках данного подхода стороны в договоре купли-продажи бизнеса определяют критерии качества долей (акций) в уставном фонде хозяйственного общества, что в сущности схоже с предоставлением заверений. Вместе с тем такое широкое толкование положений о качестве товара применительно к сделкам купли-продажи долей (акций) не получило распространения на практике в силу специфики таких сделок, в частности, рассмотренной выше.

С точки зрения особенностей работы механизма заверений в обстоятельствах представляет интерес постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее – Пленум ВС РФ) от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» (далее – постановление РФ № 49), которое содержит ряд разъяснений относительно особенностей применения института заверений в российском законодательстве, определение которого почти идентично содержащемуся в Декрете № 8 и Проекте. В соответствии с абз. 2 п. 34 постановления РФ № 49, если сторона договора заверила другую сторону об обстоятельствах, непосредственно относящихся к предмету договора, последствия недостоверности заверения определяются правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ и иных законах, а также ст. 431.2 ГК РФ, иными общими положениями о договоре и обязательствах (п. 1 ст. 307.1 ГК РФ). В частности, когда продавец предоставил покупателю информацию, оформив ее в виде заверения, о таких характеристиках качества товара, которым в большинстве случаев сходный товар не отвечает, и эта информация оказалась не соответствующей действительности, к отношениям сторон наряду с правилами о качестве товара (ст.ст. 469–477 ГК РФ) подлежат применению согласованные меры ответственности, например, установленная сторонами на случай недостоверности заверения неустойка.

Равным образом такой подход применяется и к случаям, когда продаются акции или доли участия в обществах с ограниченной ответственностью и продавец предоставляет информацию в отношении характеристик хозяйственного общества и состава его активов. Согласно абз. 3 п. 34 постановления РФ № 49, если заверение предоставлено стороной относительно обстоятельств, непосредственно не связанных с предметом договора, но имеющих значение для его заключения, исполнения или прекращения, то в случае недостоверности такого заверения применяется ст. 431.2 ГК РФ, а также положения об ответственности за нарушение обязательств (гл. 25 ГК РФ). Например, сторона договора может предоставить в качестве заверения информацию относительно своего финансового состояния или финансового состояния третьего лица, наличия соответствующих лицензий, структуры корпоративного контроля, заверить об отсутствии у сделки признаков, позволяющих отнести ее к крупным для хозяйственного общества, отсутствии конфликта интересов у руководителя и т.п., если эти обстоятельства имеют значение для соответствующих договорных обязательств.

Таким образом, исходя из разъяснений Пленума ВС РФ, приведенных выше, к сделкам купли-продажи долей (акций) в хозяйственных обществах при предоставлении заверений могут быть применены нормы о качестве товара. Так, Пленум ВС РФ разделил заверения на i) непосредственно связанные с предметом договора, где согласованные меры ответственности в рамках заверений применяются наряду с правилами о качестве товара, и ii) непосредственно не связанные с предметом договора, где положения о качестве товара применяться не могут. Думается, такое разъяснение Пленума ВС РФ основывается на особенностях российского законодательства и учитывает специфику сделок купли-продажи бизнеса. Равным образом такой подход (толкование) может быть применен и с введением норм о заверениях в белорусское гражданское законодательство. 

Какие заверения в обстоятельствах обычно предоставляют стороны

Как мы уже отметили, анализируемые положения о заверениях не содержат ограничений в обстоятельствах, относительно которых стороны могут предоставлять друг другу заверения.

Заверения покупателя, как правило, незначительные по своему объему и ограничиваются заверениями о:

1) наличии полномочий на заключение договора;

2) получении всех необходимых корпоративных одобрений на заключение договора;

3) согласовании сделки со стороны государственных органов;

4) финансовой состоятельности;

5) ненарушении обязательств по другим договорам и т.д.

В отличие от заверений покупателя, которые в основном ограничиваются предоставлением заверений о себе как о стороне сделки, заверения продавца значительно шире. Так, продавец предоставляет заверения относительно тех или иных обстоятельств хозяйственной деятельности планируемой к продаже компании, которые важны для покупателя для заключения договора. Продавец может заверять покупателя о:

1) наличии у общества необходимых лицензий, отсутствии каких-либо оснований для их приостановления или прекращения со стороны государственных органов;

2) прав на объекты интеллектуальной собственности третьих лиц.

Последствия предоставления недостоверных заверений в обстоятельствах

Согласно п. 1 и 2 ст. 401² ГК, изложенной в Проекте, в случае предоставления одной стороной договора недостоверных заверений в обстоятельствах пострадавшая сторона может воспользоваться следующими средствами защиты:

• возмещение реального ущерба;

• выплата неустойки (если ее взыскание прямо предусмотрено договором);

• односторонний отказ от договора (если пострадавшая сторона полагалась на недостоверные заверения в обстоятельства, имеющие для нее существенное значение, и это право прямо не исключено в договоре).

В ч. 4 подп. 5.4 п. 5 Декрета № 8 определено, что пострадавшая сторона вправе требовать возмещение имущественных потерь. С точки зрения состава компенсируемых потерь потерпевшей стороны, которой были предоставлены недостоверные заверения в обстоятельствах, механизм возмещения имущественных потерь, по мнению автора, не будет иметь каких-либо отличий от возмещения реального ущерба. В данном случае отличия носят, скорее, терминологический характер.

Признание договора незаключенным или недействительным, установление факта его ничтожности не влияют на возможность пострадавшей стороны воспользоваться указанными средствами защиты в виде требования о компенсации потерь и выплате неустойки.

Кроме того, если констатировать применимость норм о гарантии качества к заверениям в обстоятельствах, непосредственно связанных с предметом договора купли-продажи долей (акций) в уставном фонде хозяйственного общества, пострадавшая сторона также вправе воспользоваться средствами защиты, предусмотренными в ст. 475 ГК «Последствия передачи товара ненадлежащего качества».