Закупки в строительстве. Новый закон – новые риски

Антон Богатко

За последние несколько лет было принято столько нормативных актов, что они неизбежно привели их к коллизии (противоречивости). Разобраться в том, какие нормы применять и как это сделать правильно, очень сложно. Без системного анализа нормативных правовых актов не обойтись.

Такой анализ для наших читателей делает Антон Богатко – юрист, экономист, эксперт в области законодательства о закупках, бизнес-­тренер, разработчик бизнес-процессов закупочной деятельности.

Остановимся только на некоторых противоречиях, с которыми уже сегодня сталкиваются субъекты хозяйствования при принятии решения как о необходимости проведения процедуры закупки, так и о том, какую именно процедуру проводить, и возникающих при этом рисках.

Обязательность проведения процедур подрядных торгов, торгов изначально была установлена в Указе от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве», который действовал до 01.01.2019. На смену ему пришел Указ № 223, который принят сроком на 2 года на основании п.п. 11, 32, 33 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение 25 к Договору о ЕАЭС от 29.05.2014) для определения особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг в зависимости от сферы – в строительстве.

Сегодня закупки работ, услуг при строительстве осуществляются путем проведения подрядных торгов, торгов, переговоров (подпункты 1.1, 1.2 п. 1 Указа № 223).

Госзакупки – это приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов (абз. 3 ст. 1 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)».

Согласно подпунктам 1.1, 1.2, 1.4–1.8, 1.11, 1.12 п. 1 Указа № 223 законодательство о госзакупках товаров (работ, услуг) не применяется до 1 июля 2021 г. при проведении процедур закупок при строительстве, т.е. нормами Указа № 223 следует руководствоваться в т.ч. при приобретении товаров (работ, услуг) для строительства за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов.

Применение процедур подрядных торгов и торгов неизбежно увеличивает сроки строительства минимум на 6–8 месяцев. Это обусловлено системностью таких действий: в процесс строительства втянуты такие участники, как заказчик (инвестор), инженерная организация, генеральный подрядчик. Увеличение сроков строительства попросту недопустимо в рамках инвестиционного договора.

Можно ли отказаться от процедуры закупки вообще?

Случаи неприменения процедур закупок при строительстве установлены подп. 1.8 п. 1 Указа № 223. Однако в тот момент, когда заканчивается обязательность применения процедур подрядных торгов, торгов, биржевых торгов и переговоров согласно Указу № 223, возникает обязательность применения переговоров или подрядных торгов, торгов, по п. 8 Положения № 88: «Если проведение подрядных торгов (тор­гов, переговоров), биржевых торгов при размещении заказов, необходимых для строительства объектов, не является обязательным, инвестор, застройщик, заказчик, подрядчик, инженер (инженерная организация) вправе назначить и провести их в порядке, предусмотренном на­стоящим Положением». Это ситуация, когда обязательное право трансформируется в обязанность.

Денежные средства, выделяемые областным бюджетом из инновационного фонда согласно бюджетному законодательству, являются бюд­жетными, а товары, на которые выделяются эти средства, с учетом подпунктов 1.1 и 1.2 п. 1 Указа от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее – Указ № 26), являются товарами при строительстве. А значит – у субъекта хозяйствования остаются риски быть привлеченным к ответственности контролирующими органами за нарушение порядка проведения процедур закупок.

Существуют и риски для инвесторов. В первую очередь это правовые риски, связанные с толкованием норм законодательства при реализации инвестиционных проектов на основании инвестиционных договоров с Республикой Беларусь.

Так, Закон от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях» (далее – Закон № 53-З) предоставляет возможность инвесторам при осуществлении инвестиций в приоритетные секторы экономики использовать льготы и преференции. Для этого в целях создания дополнительных условий для осуществления инвестиций инвестор (инвесторы) имеет право на заключение инвестиционного договора с Республикой Беларусь (ст.ст. 16, 17 Закона № 53-З). Это соответствует и подп. 1.4 п. 1 Указа № 223: подрядные торги не проводятся в случаях, определенных Президентом (например, подп. 1.8 п. 1 Указа от 30.06.2014 № 326 «О деятельности Китайско-Белорусского индустриального парка «Великий Камень» – Указ № 326).

В соответствии с Декретом от 07.05.2012 № 6 «О стимулировании предпринимательской деятельности на территории средних, малых городских поселений, сельской местности» (далее – Декрет № 6) коммерческие организации, индивидуальные предприниматели (далее – ИП), а также коммерческие организации, имеющие обособленные подразделения, в части деятельности обособленных подразделений вправе самостоятельно определять поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или покупателей продукции, товаров (работ, услуг) для собственного производства и продукции, товаров (работ, услуг) собственного производства. Ис­ключение составляет выбор поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при приобретении товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фон­дов получателями таких средств (подп. 1.3.2 п. 1 Декрета № 6).

Если же рассматривать норму подп. 1.3.2 п. 1  Декрета № 6 как ис­ключение, то и подрядные торги, и торги на закупку товаров при строительстве, и переговоры, и биржевые торги вообще не должны проводиться, равно как при закупках в строительстве не должно применяться и законодательство о госзакупках.

Подведем итоги.

Помните, что закупки при строительстве проводятся по определенным Указом № 223 процедурам, так что, если не обязательны подрядные торги, следует проводить переговоры (подпункты 1.1, 1.2 п. 1 Указа № 223).