Заем или кредит?

ОСНОВАНИЕМ для решения этой проблемы они считали письмо Национального банка от 14.10.94 г. N 03014/636 "О лицензировании осуществления операций по выдаче кредитов", ссылающееся на ст.11 Закона от 14.12.90г. N 465-ХII "О банках и банковской деятельности", гласящую о том, что "привлечение денежных средств с целью выдачи кредитов от своего имени без лицензии Национального банка любыми юридическими и физическими лицами не разрешается". И хотя это требование утратило свою силу со вступлением в действие Банковского кодекса, отменившего указанные Закон и письмо, те же налоговые органы и аудиторы остались при своем мнении. Но теперь свою позицию они обосновывают ст.14 Банковского кодекса, относящую к банковским операциям (требующим специальной лицензии) размещение привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности, и ст.138 того же кодекса, определяющую, что небанковские кредитные финансовые организации вправе предоставлять кредиты только за счет собственных средств.

Таким образом, в силу смешения основных понятий финансового и гражданского права, содержащихся в Банковском и Гражданском кодексах (далее -- БК и ГК), неправомерно тождественными оказались признаны: процентный денежный заем обычной коммерческой организации и банковский кредит (общий случай), а также собственно коммерческая организация как субъект гражданского права и небанковская кредитная финансовая организация как субъект финансового, банковского права (частный случай).

Основанием для подобного вывода может служить то, что:

-- заем и кредит в общеправовом плане регулируются ст.42 ГК (ст.ст.760--771). При этом договор займа является реальным, но его условия общеприменимы к кредитным отношениям (п.2 ст.771 ГК) с учетом банковского законодательства. Тогда как кредитный договор -- это консенсуальный договор, регулируемый гл.18 БК и являющийся лишь частным и весьма специфическим случаем финансовых отношений, в силу чего не может быть тождественен договору займа денег. Общей чертой договоров займа и кредита является их объект -- денежные средства. В остальных существенных условиях эти договоры имеют различия: обязанность кредитодателя предоставить кредит и отсутствие таковой у займодавца; различная методология в подходе к определению процентов за пользование чужими денежными средствами и процентов как меры ответственности за неисполнение взятых на себя обязательств кредитополучателем и заемщиком; императивность целевого назначения кредита и диспозитивность целевого характера займа; наличие у заемщика права оспаривания безденежности договора займа и отсутствие такового у кредитополучателя, возможность невыполнения заемщиком предусмотренной договором займа обязанности по обеспечению возврата суммы займа и полное отсутствие аналогичных положений в кредитном договоре.

ТАКИМ образом, различающиеся по своей правовой сути отношения договора займа и кредитного договора регулируются различными отраслями права, различными кодексами и, следовательно, отличающимися по своему юридическому смыслу нормами.

В соответствии с БК банковская деятельность -- это совокупность осуществляемых банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций как исключительными субъектами данного вида деятельности (активная сторона правоотношений), зарегистрированными Национальным банком и имеющими его лицензию. А коммерческие организации (юридические лица) в процессе осуществления банковской деятельности могут выступать лишь в роли участников (пассивная сторона правоотношений). Таким образом, в банковской деятельности узаконены две стороны: субъект (активная) и участник (пассивная). Гражданский же кодекс (ст.760) не проводит подобную исключительную градацию сторон по договору займа на субъектов и участников, предполагая, что его сторонами, как займодавцем, так и заемщиком, может являться в данном случае любое правоспособное юридическое лицо (коммерческая организация) без ограничения его правоспособности в форме специальной регистрации и лицензирования. Исходя из чего коммерческая организация, предоставляющая процентный денежный заем, никоим образом не может быть отождествлена с субъектом банковских правоотношений.

Объектом кредитного договора и договора процентного займа являются деньги. Но кредит выдается банками (небанковскими кредитно-финансовыми организациями) как за счет собственных, так и за счет привлеченных денежных средств. Перечень привлеченных средств в соответствии со ст.ст.8 и 14 БК является исчерпывающим и к ним относит деньги, поступившие во вклады от физических лиц и в депозиты от юридических лиц. БК не предоставляет права расширительного толкования вышеуказанного перечня. Коммерческая же организация для заимствования в основном использует денежные средства, "полученные в качестве оплаты" в процессе осуществления совершенно иных гражданско-правовых сделок, как-то: купля-продажа, аренда, подряд, хранение, комиссия и т.д. Таким образом, источник привлеченных денежных средств, используемых банком в качестве кредита, в корне отличается от источника денежных средств, используемых коммерческой организацией в качестве займа. Следовательно, в качестве займа правомерно использовать деньги, полученные в качестве предоплаты за товары, работы, услуги, или же деньги, предназначенные в оплату за товары, работы, услуги по истечении определенного времени (отсрочка оплаты), так как ни одно из вышеперечисленных денежных средств не является именно "привлеченным" со стороны займодавца. Более того, вышеуказанные денежные средства, как правило, становятся собственностью потенциального займодавца с момента их зачисления на его расчетный счет в результате хозяйственной операции. Правомерность этого тезиса подтверждает наличие в ГК ст.770 "Коммерческий заем", предполагающей объективное наличие в процессе гражданско-правовых отношений юридических лиц элементов коммерческого заимствования по их воле и (или) независимо от нее. Исключение составляют кредитные средства и (или) заемные средства целевого характера.

ОДНО из существенных отличий кредита от займа заключается в том, что банк (небанковская кредитно-финансовая организация) денежные средства размещает на условиях публичного договора, обращенного ко всем заинтересованным в них юридическим лицам, а коммерческая организация предлагает денежные средства в заем заранее определенному единственному юридическому лицу на конкретных условиях, как правило, существенно отличающихся от условий кредитного договора, включая и способы обеспечения этих договоров. То есть мотивация предоставления процентного займа коммерческой организацией и организационно-правовая методология заключения договора займа заметно отличаются от кредитного договора. Исходя из чего "предоставление коммерческой организацией денежных средств в заем под проценты, носящее исключительно частный гражданско-правовой характер, нельзя квалифицировать как именно публичное "размещение" этих средств (аналогично размещению денег банком посредством банковского кредита)".

Существенно разнятся по своей правоспособности юридическое лицо в виде коммерческой организации и небанковская кредитно-финансовая организация. Последняя регистрируется и наделяется правоспособностью Национальным банком, а обычная коммерческая организация регистрируется и наделяется правоспособностью в общегражданском порядке (без участия Нацбанка). Вследствие чего их отождествление в правах по вышеуказанному "привлечению" и "размещению" денежных средств в рамках осуществления банковских операций неправомерно.

ИТАК, процентный денежный заем в белорусских рублях обычной коммерческой организации в сумме, превышающей размер собственных средств, носит сугубо частный гражданско-правовой характер и не является банковской операцией по размещению денежных средств. Он, следовательно, не может преследоваться по законодательству как незаконное (безлицензионное) осуществление банковской деятельности. Более того, заем регулируется исключительно ГК. А в соответствии со ст.10 Закона от 2000-01-10г. "О нормативных правовых актах" ГК РБ имеет большую юридическую силу по отношению к другим кодексам и законам, содержащим нормы гражданского права, в т.ч. и по отношению к БК. Следовательно, ссылка на ст.ст.14 и 138 БК (или любых иных норм БК) в разрешении данной коллизионной ситуации не имеет под собой правовых оснований.

Самым веским аргументом в пользу "легализации" процентного денежного займа обычной коммерческой организации со стороны государственных органов является наличие банального налогообложения полученного дохода от данной операции. Отрицая законную возможность предоставления коммерческой организацией денежных средств под проценты, государство лишает бюджет дополнительного дохода. В результате коммерческие организации решают ту же проблему путем заключения договора беспроцентного займа, но доход, как правило, остается "за кадром" налоговых органов.