Legal Due Diligence: проведение комплексной юридической проверки

Проведение комплексной юридической проверки компании (Legal Due Diligence) – это анализ правовых рисков в связи с планированием сделки купли-продажи долей (акций) в уставных фондах хозяйственных обществ. Помимо выявления возможных проблем, у данной проверки есть и еще одна цель – информационная, ведь только так потенциальный покупатель может получить подробные и достоверные сведения об активе и его состоянии.

Сделки купли-продажи долей (акций) в уставных фондах хозяйственных обществ, как правило, связаны с определенными рисками для покупателя. Во-первых, приобретаемый бизнес может иметь ряд дефектов. Во-вторых, покупая актив в виде долей (акций) хозяйственного общества, продавец становится участником данного хозяйственного общества и приобретает историю этой компании, которая включает в себя существующие внутренние процессы бизнеса, отношение с работниками и клиентами, судебные процессы и т.д.

В связи с этим для лучшего понимания текущего состояния дел планируемого к приобретению бизнеса, а также для представления возможных рисков в связи с такой сделкой и способов их устранения или минимизации для покупателя представляется необходимым:

– получить подробную информацию об активе;

– выявить возможные проблемы актива;

– получить рекомендации по устранению или минимизации рисков в связи с выявленными проблемами актива.

В названных целях проводится комплексная проверка компании (Due Diligence), которая завершается составлением отчета. В конечном итоге такой отчет может влиять на принимаемое решение относительно конкретной сделки и помогает согласовать ее основные параметры.

 

Виды комплексных проверок

В сделках купли-продажи бизнеса в зависимости от его специфики, наряду с комплексной проверкой, могут проводиться и другие виды проверок: финансовая, налоговая, операционная, экологическая, страховая (страховой аудит).

Справочно: в настоящее время в законодательстве РБ преду­смотрен случай, когда проведение юридического аудита является обязательным. Так, резидент Парка высоких технологий (далее – ПВТ) обязан получать заключение внешнего аудита, в т.ч. юридического, по проектам, предусматривающим создание и размещение цифровых знаков (токенов) или иное их использование (абз. 18 п. 17 Положения о Парке высоких технологий, утв. Декретом от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет №8)).

В зависимости от того, какая сторона проводит комплексную юридическую проверку в связи с планированием сделки купли-продажи бизнеса, выделяют:

– комплексную проверку покупателем;

– комплексную проверку продавцом (встречается довольно редко).

Комплексная юридическая проверка может проводиться как собственными силами компании, так и с привлечением внешнего консультанта (юридической фирмы, налоговых консультантов, аудиторов).

 

Legal Due Diligence (LDD)

На практике при проведении комплексной юридической проверки (LDD) приобретаемой компании выделяют следующие цели:

– информационную;

– обнаружение возможных проблем;

– предоставление рекомендаций по устранению/минимизации рис­ков в связи с выявленными проблемами актива.

Достижение вышеперечисленных целей в ходе комплексной юридической проверки приобретаемой компании позволяет инвестору хеджировать свои риски, согласовать основные параметры сделки и объем инвестиций.

В ходе проведения LDD покупатель получает достаточно объемную информацию о планируемой к приобретению компании, ее структуре, внутренних процессах, клиентах и команде, что в совокупности позволяет лучше понять данный бизнес и текущее состояние дел, а также оценить дальнейший потенциал роста.

При реализации такой цели, как обнаружение дефектов бизнеса (несоответствие лицензионным требованиям, нарушение договорных обязательств, нарушение правил обработки персональных данных, наличие судебных споров, наличие пороков титула на объекты недвижимого имущества и др.), последние могут учитываться при согласовании покупной цены, предоставления дополнительных заверений и гарантий, обязательств о возмещении имущественных потерь со стороны продавца.

Наконец, на основании достижения первых двух целей LDD командой юристов, проводившей проверку, предоставляются рекомендации по возможности устранения или снижения рисков.

 

Порядок проведения LDD

В национальном законодательстве не содержится каких-либо требований относительно порядка проведения LDD. С практической точки зрения проведение комплексной юридической проверки приобретаемой компании представляет сбор и анализ необходимой информации и документов командой юристов. Порядок проведения комплексной юридической проверки можно разделить на несколько этапов.

1. Предварительное ознакомление с приобретаемой компанией и формирование перечня запрашиваемых документов.

Команде юристов совместно со сторонами сделки важно как можно детальнее обсудить дальнейший ход проведения LDD на предварительном этапе: приоритеты анализа, порядок предоставления документов, как часто и в какой форме могут направляться дополнительные запросы документов и информации, периодичность и участники встреч, аудио- и видеофиксация переговоров и т.д.

2. Изучение и анализ предоставленной продавцом информации и документов.

Очевидно, что комплексная юридическая проверка посвящена изучению и анализу именно юридических вопросов продаваемой компании. Так, командой юристов исследуется необходимый круг вопросов по определенным сферам проверки согласно ранее сформированному перечню запрашиваемой информации и документов.

Среди основных сфер проверки можно выделить: корпоративные отношения, коммерческие договоры, недвижимое имущество, интеллектуальную собственность, трудовые отношения, лицензии, судебные споры.

В абсолютном большинстве случаев LDD носит выборочный характер, поскольку проведение сплошной юридической проверки либо физически невозможно, либо нецелесообразно в силу временных и денежных затрат. Следовательно, желательно еще на предварительном этапе определить необходимый и достаточный объем информации и документов для анализа (пороги существенности), а также временной промежуток, за который такая информация и документы будут предоставлены (глубина проверки).

Предоставление документов для изучения и анализа может происходить посредством как физической передачи документов, так и сканирования документов и дальнейшего их размещении в общедоступных облачных хранилищах либо в виртуальных комнатах, данных (VDR).

3. Отчет о результатах анализа в рамках LDD, описание выявленных рисков.

Результаты комплексной юридической проверки предоставляются в форме отчета о результатах комплексной юридической проверки (LDD).

В зависимости от согласования с заказчиком LDD отчет может составляться в формате:

– подробного отчета (Full-Scope LDD Report);

– отчета по ключевым вопросам (Red-Flag LDD Report).

В подробном отчете наряду с описанием рисков приобретаемой компании широко раскрывается информационная цель, отмеченная нами выше, а именно довольно подробно описываются структура бизнеса компании, операционные процессы, взаимоотношения с клиентами и другие особенности хозяйственной деятельности.

В отличие от подробного отчета отчет в формате ключевых вопросов фокусируется на выявлении рисков в связи с планируемой сделкой купли-продажи бизнеса и лишь в общих чертах описывает информацию о компании.

Как правило, структура отчета о комплексной юридической проверке представлена следующим образом:

– вводные условия, где описываются общая информация о компании, область и цели проверки, презумпции при составлении отчета, ограничение ответственности и использование отчета, а также перечисляется список предоставленных документов для изучения и анализа;

– краткие выводы о результатах комплексной юридической проверки в виде таблицы с описанием выявленных проблем, рисков и рекомендаций консультанта по их устранению или минимизации, а также вероятности наступления риска и его существенности (опционально);

– подробные результаты комплексной юридической проверки с правовым обоснованием выводов консультанта по каждой сфере проверки.

 

Соотношение LDD с другими механизмами защиты инвестора

В сделке по приобретению бизнеса в качестве «страховки» помимо LDD используются: заверения и гарантии (representations and warranties), обязательство о возмещении имущественных потерь (indemnity).

Обычно результаты LDD находят свое отражение в разделе «Заверения и гарантии» договора или соответствующего приложения к договору купли-продажи долей (акций) приобретаемой покупателем компании, а также согласовании обязательства о возмещении имущественных потерь.

Стоит отметить, что проведение процедуры LDD не может исключить предоставление заверений в обстоятельствах продавца и обязательства о возмещении имущественных потерь в случае их нарушения, а также иных случаях, определенных в договоре. Данный тезис главным образом основывается на том, что практически всегда комплексная юридическая проверка носит выборочный характер с определенными порогами существенности и глубиной проверки, что не может охватить всю хозяйственную деятельность продаваемой компании и, соответственно, выявить все возможные риски. Таким образом, указанные механизмы защиты инвестора должны применяться в рамках планирования сделки купли-продажи долей (акций) хозяйственного общества в совокупности.

Примечательно, что согласно подп. 5.4 п. 5 Декрета № 8 резидентам ПВТ предоставлено право заключать соглашение о возмещении имущественных потерь, предусматривающее обязанность одной стороны возместить имущественные потери, понесенные другой стороной или третьим лицом, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательств стороной, обязующейся их возместить (в т.ч. расходы, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или государственными органами, иными организациями к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и другие) (indemnity), а также принимать по договору обязательство по возмещению имущественных потерь и выплате неустойки в случае недостоверности заверений в обстоятельствах, предоставленных второй стороне при заключении договора, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (warranties on indemnities basis).

В случае, когда договор купли-­продажи долей (акций) хозяйственного общества заключается между сторонами, ни одна из которых не является резидентом ПВТ (участником резидента ПВТ), в рамках действующего национального законодательства подобные заверения могут оформляться в виде обязательств продавца по договору купли-продажи (например, о качестве).

Невыполнение соответствующих условий договора как договорного обязательства влечет ответственность продавца в виде возмещения убытков и (или) уплаты неустойки. О возмещении имущественных потерь, не связанных с нарушением обязательства (indemnity), в данном случае говорить не приходится.