Отличие перевода от других правовых норм

На практике у нанимателей возникают сложности при разграничении перевода с другими видами изменений трудового договора (перемещение, изменение существенных условий труда), а также с другими правовыми институтами (совмещение профессий (должностей), служебная командировка и др.).

Отличать перевод от перечисленных правовых институтов важно, поскольку незаконный перевод работника может повлечь для нанимателя ответственность за нарушение трудового законодательства.

Временный перевод в другую местность или командировка

Служебная командировка не является переводом в другую местность (ч. 1 ст. 30 ТК). Поэтому важно разграничить эти понятия.

Служебной командировкой признается поездка работника по распоряжению нанимателя на определенный срок в другую местность для выполнения служебного задания вне места его постоянной работы (ч. 1 ст. 91 ТК). Перевод в другую местность – поручение нанимателем работнику работы в другой местности (ч. 1 ст. 30 ТК). В обоих случаях имеет место поездка работника в другую местность для выполнения трудовых обязанностей. Однако временный перевод в другую местность, в т.ч. в связи с производственной необходимостью или простоем (ч. 4 ст. 33 и ч. 2 ст. 34 ТК), допускается только с согласия работника, независимо от срока перевода. Направление в служебную командировку на срок до 30 календарных дней включительно осуществляется без согласия работника (ч. 4 ст. 93 ТК), за исключением случаев, установленных ТК (ст. 263 ТК и др.).

Разграничение между временным переводом в другую местность и служебной командировкой требуется проводить по следующим критериям:

1) цель поездки работника в другую местность. Работник направляется в служебную командировку для выполнения, как правило, конкретного задания (участие в переговорах с контрагентами, представление интересов нанимателя в государственных органах, иных организациях, расположенных в другой местности, и др.). В случае временного перевода предполагается, что работник будет выполнять все свои трудовые обязанности, обусловленные трудовым договором, на новом рабочем месте, расположенном в другой местности;

2) наличие или отсутствие в другой местности структурного подразделения нанимателя, в котором временно будет располагаться рабочее место работника и в штатном расписании которого имеется соответствующая штатная единица. Так, временный перевод в другую местность в рамках одной организации-нанимателя предполагает, что в данной местности находится структурное подразделение нанимателя, в котором будет оборудовано рабочее место для данного работника на срок временного перевода, и в штатном расписании структурного подразделения имеется штатная единица, на которую работник временно переводится. В случае направления в командировку на территории соответствующей местности структурные подразделения нанимателя могут отсутствовать либо выполнение служебного задания может быть не связано с их посещением. Если же выполнение задания в командировке связано с посещением структурного подразделения нанимателя, расположенного в соответствующей местности, то в данном подразделении специальное рабочее место для работника, как правило, не оборудуется, а указанный работник не включается в штат подразделения. В качестве примера можно привести направление нанимателем специалистов для проведения проверки работы филиала, расположенного в другой местности. В период такой проверки указанные специалисты не являются штатными работниками проверяемого филиала.

Таким образом, в случае временного перевода работник переводится в структурное подразделение нанимателя, расположенное в другой местности, на штатную единицу, имеющуюся в штатном расписании подразделения. Служебная же командировка не предполагает внесение каких-либо изменений в штатное расписание нанимателя и его обособленных структурных подразделений, касающихся командируемого работника, независимо от наличия или отсутствия структурного подразделения нанимателя в соответствующей местности.

Перевод или изменение существенных условий труда

Термин «перевод» зачастую необоснованно используется для обозначения тех или иных изменений существенных условий труда. Например, установление неполного рабочего времени на практике часто называют «переводом на 0,5 ставки», который вместе с тем не имеет ни малейшего отношения к переводу в смысле ст. 30 ТК. Такой «перевод» будет являться изменением существенных условий труда (режима рабочего времени) и должен осуществляться в соответствии со ст. 32 ТК и подп. 3.2 п. 3 Декрета Президента от 15.12.2014 № 5 «Об усилении требований к руководящим кадрам и работникам организаций» (далее – Декрет № 5).

Термин «перевод» необоснованно применяется при обозначении перехода на контрактную форму найма. Перевод на контракт не является переводом и не регламентируется ст. 30 ТК. В соответствии с ч. 4 п. 1 Декрета Президента от 26.07.1999 № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины» (далее – Декрет № 29) перевод на контрактную форму найма является изменением существенных условий труда. Согласно п. 20 постановления Пленума Верховного Суда от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» (далее – постановление) переход на контракт с работником, трудовой договор с которым был заключен на неопределенный срок, относится к изменениям существенных условий труда. Изменением существенных условий труда, на наш взгляд, является также переход работника с контрактной формы найма на работу по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок.

Пример 1. Работник, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, переводится на другую должность, по которой наниматель применяет конт­рактную форму найма.

Необходимо ли для заключения с работником контракта соблюдать требования ст. 32 ТК и подп. 3.2 п. 3 Декрета № 5 и может ли работник быть уволен по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК в случае отказа от перевода на другую должность с заключением контракта?

С одной стороны, перевод работника на другую должность соответствует определению перевода, приведенному в ч. 1 ст. 30 ТК. С другой – с работником заключается контракт, а в соответствии с ч. 4 п. 1 Декрета № 29 переход работника на контрактную форму найма является изменением существенных условий труда. На наш взгляд, в данном случае соблюдение указанных правовых норм, регулирующих порядок изменения существенных условий труда, не требуется. Заключение контракта в порядке изменения существенных условий труда осуществляется в случае, если контракт предусматривает работу по прежней профессии, специальности, квалификации, должности, а также в прежней местности. Если же контракт предусматривает изменение условий трудового договора (в данном случае – изменение должности), то имеет место перевод. Согласно ч. 6 ст. 30 ТК при переводе на другую работу у того же нанимателя с работником заключается трудовой договор с соблюдением требований ст.ст. 18 и 19 ТК. На основании данной правовой нормы с работником, переведенным на другую работу, может быть заключен и контракт.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации заключение контракта осуществляется не в рамках перехода на контрактную форму найма в порядке изменения существенных условий труда, а в рамках перевода на другую работу согласно ст. 30 ТК. Следовательно, контракт с работником заключается в соответствии с требованием ч. 6 ст. 30 ТК, а отношения сторон регулируются ст. 30 ТК. К указанным отношениям сторон не применяется ст. 32 ТК и подп. 3.2 п. 3 Декрета № 5. Отказ работника от заключения контракта расценивается как отказ от перевода на другую должность и не является основанием увольнения по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК.

Пример 2. В организации оплата труда одних работников осуществляется за счет бюджетных средств, а других работников – за счет внебюджетных средств. Нанимателю необходимо осуществлять оплату труда работника, которая на текущий момент осуществляется со счета по учету бюджетных средств, за счет внебюджетных средств, находящихся на другом банковском счете. В связи с этим наниматель издал приказ о переводе работника на оплату труда за счет внебюджетных средств.

Однако очевидно, что изменение источника выплаты заработной платы не является переводом. Такое изменение с учетом значимости для работника условия об источнике оплаты труда и наличия данного условия в трудовом договоре может быть расценено как изменение существенных условий труда (ст. 32 ТК). Вместе с тем изменение источника, за счет которого осуществляется оплата труда, возможно также в рамках перевода работника с должности (работы), оплата труда по которой осуществляется за счет, например, бюджетных средств, на другую должность (работу) с оплатой труда за счет внебюджетных источников. В этом случае перевод работника осуществляется в соответствии со ст. 30 ТК.

Пример 3. Работница А работает продавцом 4-го разряда по срочному трудовому договору на время нахождения работницы Б в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет. Работница Б намерена выйти на работу. У нанимателя в том же магазине имеется еще одна вакантная штатная единица продавца 4-го разряда, на которую наниматель желает принять работницу А.

Является ли переход работницы А на вакантную штатную единицу переводом, или необходимо уволить работницу А по п. 2 ч. 2 ст. 35 ТК и принять на работу вновь?

В данном случае переход работницы А на вакантную штатную единицу не является переводом, поскольку при таком переходе не изменяется ни профессия, ни специальность, ни квалификация работника (ч. 1 ст. 30 ТК). Второй вариант оформления трудовых отношений с работницей А возможен, однако не обязателен. Достаточно заключить с работницей А новый трудовой договор: контракт или трудовой договор на неопределенный срок, в зависимости от применяемой у нанимателя формы найма.

Перевод или совмещение

Различия между переводом и совмещением профессий (должностей) (выполнением обязанностей временно отсутствующего работника) можно проиллюстрировать на следующем примере.

Пример 4. Работница А принята на должность экономиста. В связи с трудовым отпуском работницы Б, работающей на должности бухгалтера, наниматель потребовал от работницы А временно выполнять обязанности работницы Б с доплатой. При этом работница А от обязанностей по должности экономиста не освобождается. Свое требование наниматель основывает на ст. 33 ТК, полагая, что в данном случае имеет место временный перевод в связи с производственной необходимостью для замещения отсутствующего работника. Работница А считает требование нанимателя незаконным и выполнять обязанности работницы Б отказывается.

В данном случае требование нанимателя необоснованно. Перевод, в т.ч. временный, всегда предполагает выполнение работником трудовых обязанностей только по той должности (профессии), на которую он переведен. В частности, в случае временного перевода в связи с производственной необходимостью для замещения отсутствующего работника на временно переведенного работника возлагаются только трудовые обязанности данного отсутствующего работника. От трудовых обязанностей по своей постоянной долж­ности (профессии) работник освобождается на весь период временного перевода. В этом состоит основное отличие временного перевода для замещения отсутствующего работника от выполнения обязанностей временно отсутствующего работника (ч. 1 ст. 67 ТК). В последнем случае работник не освобождается от обязанностей по своей должности (профессии), а наряду с ними в течение установленной законодательством продолжительности рабочего дня (смены) выполняет обязанности временно отсутствующего работника. Согласно ст. 20 ТК наниматель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Поскольку случаев, при которых возможно выполнение работником без его согласия обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от основной работы, ТК не предусмотрено, то в рассматриваемой ситуации на работницу А без освобождения ее от основной работы могут быть возложены трудовые обязанности работницы Б только с согласия работницы А. Временный же перевод для замещения отсутствующего работника при соблюдении условий, предусмотренных ст. 33 ТК, осуществляется без согласия работника. Таким образом, наниматель может возложить на работницу А без ее согласия трудовые обязанности работницы Б на период отпуска последней только при условии освобождения работницы А от обязанностей по должности экономиста на данный период. При этом должны соблюдаться предельный срок и другие условия временного перевода, предусмотренные ст. 33 ТК.

Аналогичным является отличие перевода от совмещения профессий (должностей). Исходя из ч. 1 ст. 67 ТК, в отличие от перевода, в случае совмещения профессий (должностей) работник не освобождается от трудовых обязанностей по своей текущей должности (профессии), а наряду с ними в течение установленной законодательством продолжительности рабочего дня (смены) выполняет дополнительную работу по другой профессии (должности). Установление совмещения профессий (должностей) является изменением существенных условий труда и должно осуществляться в соответствии со ст. 32 ТК и подп. 3.2 п. 3 Декрета № 5. В случае отказа от совмещения профессий (должностей) работник может быть уволен по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК.

Пример 5. Работник магазина в связи с производственной необходимостью временно переведен с должности администратора торгового зала, для которой установлен сменный режим работы согласно графику сменности, на должность бухгалтера, для которой режим рабочего времени определяется правилами внутреннего трудового распорядка (8-часовой рабочий день и 5-дневная рабочая неделя).

Может ли работник в период временного перевода продолжать выполнять трудовые обязанности по должности администратора торгового зала в порядке совмещения должностей?

Представляется, что такое совмещение должностей возможно, поскольку законодательству оно не противоречит. При этом должны соблюдаться требования ст. 67 ТК, в частности:

1) работа по должности (профессии), с которой работник временно переведен, выполняется наряду с работой, обусловленной временным переводом, в течение продолжительности рабочего дня (рабочей смены), установленной для должности (профессии), на которую работник временно переведен (ч. 1 ст. 67 ТК). В рассматриваемом случае работник будет выполнять обязанности администратора торгового зала наряду с обязанностями бухгалтера в пределах рабочего дня, установленного правилами внутреннего трудового рас­порядка, а не руководствоваться при их выполнении графиком сменности. Так, если согласно графику сменности суббота является рабочим днем для администратора торгового зала, наниматель не вправе требовать выхода работника на работу в этот день, по­скольку для бухгалтера суббота является выходным днем;

2) работнику устанавливается доплата за совмещение должностей (профессий) в соответствии с ч. 2 ст. 67 ТК.

Следует учитывать, что совмещение профессий (должностей) возможно только в отношении вакантной штатной единицы (профессии, должности). Вопрос же о том, можно ли считать вакантной штатную единицу, с которой работник временно переведен на другую работу, является спорным. С одной стороны, работник переводится на другую работу временно, и по окончании срока временного перевода наниматель обязан предоставить ему прежнюю работу. С другой стороны, в период временного перевода штатная единица, с которой работник переведен, может считаться незанятой, поскольку работник, хоть и временно, переведен на другую работу и освобождается от трудовых обязанностей по основной профессии (должности). Следовательно, временно свободная штатная единица может быть в период временного перевода занята совмещением. Совмещать ее может как временно переведенный с нее на другую работу работник, так и другой работник.