Определение аффилированных лиц хозяйственных обществ
В корпоративных отношениях важную роль играет информация о наличии в компании аффилированных лиц и совершении сделок с ними. Наличие таких сведений позволяет инвесторам и контролирующим органам понять, кто контролирует компанию, узнать причины совершения операций, условия которых отличаются от стандартных рыночных сделок, выяснить, кто является их бенефициаром. Поэтому законодательство требует вести учет аффилированных лиц и раскрывать информацию о них.
Согласно ч. 1 ст. 56 Закона от 9.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон № 2020-XII) аффилированными лицами хозобщества являются физические и юридические лица, способные прямо и (или) косвенно (через иных физических и (или) юридических лиц) определять решения либо оказывать влияние на их принятие хозобществом или юрлицами, на принятие решений которыми хозобщество оказывает такое влияние. Здесь же конкретизировано, какие именно лица относятся к аффилированным.
Члены органов управления
Аффилированным лицом хозобщества признается член совета директоров (наблюдательного совета) (далее – совет директоров), коллегиального исполнительного органа хозобщества или коллегиальных органов управления юрлица, являющегося аффилированным лицом хозобщества.
Полагаем, что лицо не может считаться имеющим статус члена совета директоров, а следовательно, и аффилированным лицом, если:
1) совет директоров образован в хозобществе, несмотря на то, что законодательством и уставом образование такого органа управления в данном обществе не предусмотрено;
2) нарушены требования законодательства при принятии общим собранием решения об избрании данного лица членом совета директоров, в частности:
а) не соблюден кворум, при котором общее собрание участников считается правомочным;
б) на момент избрания лица членом совета директоров оно являлось членом ревизионной комиссии (ревизором) или лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа либо возглавляющим коллегиальный исполнительный орган. Исключение составляет случай, когда общим собранием участников при принятии решения об избрании членом совета директоров лица, являющегося членом ревизионной комиссии (ревизором), одновременно будет принято решение о досрочном прекращении полномочий данного члена ревизионной комиссии (ревизора) с соответствующей даты. По нашему мнению, о досрочном прекращении полномочий члена ревизионной комиссии (ревизора) должно быть прямо указано в протоколе. Но само по себе решение об избрании лица членом совета директоров не может быть расценено как одновременное решение о досрочном прекращении его полномочий в качестве члена ревизионной комиссии (ревизора);
в) на момент избрания лица членом совета директоров оно являлось членом коллегиального исполнительного органа и количество членов коллегиального исполнительного органа в составе совета директоров уже составляло 1/4 от общего количества членов этого совета;
г) лицо не соответствует требованиям к квалификационным, профессиональным и иным качествам кандидата в члены совета директоров, определенным уставом и (или) локальным нормативным правовым актом, утвержденным общим собранием, и др.
Член коллегиального исполнительного органа является аффилированным лицом при обязательном соблюдении следующих условий:
1) образование коллегиального исполнительного органа в данном хозобществе предусмотрено его уставом;
2) полномочия члена коллегиального исполнительного органа подтверждаются в соответствии с уставом протоколом общего собрания участников или протоколом заседания совета директоров, из которого явствует, что:
а) решением общего собрания или совета директоров данный член коллегиального исполнительного органа общества избран в качестве такового;
б) при проведении общего собрания или заседания совета директоров не нарушены требования ст.ст. 43–45 и 52 Закона № 2020-XII о правомочности (кворуме) данного собрания или заседания, о голосовании по вопросу избрания членов коллегиального исполнительного органа и другие требования законодательства и устава, регулирующие порядок созыва и проведения общего собрания и заседаний совета директоров (наблюдательного совета). В случае избрания членов коллегиального исполнительного органа общим собранием путем заочного голосования должны быть соблюдены также требования ст. 46 Закона № 2020-XII.
Отметим, что устав не подтверждает полномочия конкретного члена коллегиального исполнительного органа. В нем предусматривается само образование этого органа, порядок его формирования и принятия им решений. Однако устав не содержит сведений о персональном составе коллегиального исполнительного органа. Конкретные члены данного органа избираются по решению общего собрания участников общества или совета директоров, поэтому их полномочия должны быть подтверждены соответствующим протоколом;
3) член коллегиального исполнительного органа не является одновременно членом ревизионной комиссии (ревизором);
4) член коллегиального исполнительного органа соответствует требованиям к его квалификационным, профессиональным и иным качествам, определенным уставом и (или) локальным нормативным правовым актом, утвержденным общим собранием либо советом директоров (наблюдательным советом).
Таким образом, лицо не может считаться имеющим статус члена коллегиального исполнительного органа, а следовательно, и аффилированным лицом, если нарушены требования к созданию этого органа, предусмотренные законодательством и уставом.
Единоличный исполнительный орган
Аффилированным лицом хозобщества признается физическое или юридическое лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа хозобщества или юрлица, являющегося аффилированным лицом данного общества.
Полномочия единоличного исполнительного органа хозобщества могут осуществлять:
1) физлицо по трудовому договору (директор) или по гражданско-правовому договору (ИП-управляющий);
2) коммерческая организация (управляющая организация), которой полномочия исполнительного органа переданы по договору.
Особый интерес представляет определение правовых критериев, наличие которых подтверждает, что лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа в соответствии с гражданско-правовым договором. По нашему мнению, основанному на примерах судебной практики, коммерческая организация или ИП, заключившие с хозобществом договор оказания услуг по управлению его деятельностью, могут рассматриваться в качестве исполнительного органа при соблюдении следующих условий:
1) наличие решения общего собрания о передаче полномочий исполнительного органа данному лицу (ИП (управляющему), управляющей компании) по договору;
2) отсутствие в хозобществе другого лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа (директора и др.), в частности, по трудовому договору;
3) фактическое осуществление коммерческой организацией или ИП, заключившими с хозобществом договор оказания услуг по управлению его деятельностью, административно-распорядительных функций (подписание распорядительных, финансовых документов, договоров от имени общества и др.).
Является ли аффилированным лицом хозобщества лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, если его полномочия приостановлены? Согласно ч. 6 ст. 53 Закона № 2020-XII, если образование исполнительных органов хозобщества осуществляется общим собранием, уставом может быть предусмотрено право совета директоров принять решение о приостановлении полномочий единоличного исполнительного органа хозобщества и передаче его полномочий иному лицу до образования нового единоличного исполнительного органа хозобщества.
С одной стороны, полномочия лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, не прекращены, а приостановлены. Следовательно, статус этого органа (директора и др.) за указанным лицом формально сохраняется. С другой стороны, его полномочия по решению совета директоров переданы другому лицу, которое фактически их осуществляет.
Сложности вызывает также вопрос, является ли аффилированным лицом хозобщества лицо, которому по решению совета директоров переданы полномочия единоличного исполнительного органа в соответствии с ч. 6 ст. 53 Закона № 2020-XII. Нормы Закона № 2020-XII не дают здесь однозначного ответа. Поэтому полагаем, что во избежание последующего признания сделки, в которой имеется заинтересованность одного из указанных выше лиц, недействительной при принятии решения о совершении такой сделки соблюдать требования ст. 57 Закона № 2020-XII.
Управляющие акциями государства
Следующая категория аффилированных лиц – физические или юридические лица, в управление которым переданы принадлежащие РБ либо ее административно-территориальным единицам акции ОАО, созданных в процессе разгосударствления и приватизации объектов, находящихся в республиканской или коммунальной собственности.
Условия и порядок передачи принадлежащих РБ или административно-территориальным единицам акций ОАО, созданных в результате преобразования государственных унитарных предприятий, в доверительное управление определены ч.ч. 3–7 ст. 28 Закона от 19.01.1993 № 2103-XII «О приватизации государственного имущества и преобразовании государственных унитарных предприятий в открытые акционерные общества». Такие акции могут быть переданы в доверительное управление, в т.ч. по конкурсу, юрлицам – профессиональным участникам рынка ценных бумаг. Без получения лицензии на осуществление профессиональной и биржевой деятельности по ценным бумагам доверительное управление указанными акциями может осуществляться иными юридическими и физическими лицами в случаях, установленных Президентом.
Холдинг
Аффилированным лицом хозобщества будет считаться юрлицо – участник холдинга, в состав участников которого входит хозобщество.
Холдинг считается созданным и приобретает этот статус с даты его регистрации Минэкономики в Государственном реестре холдингов (ч. 1 п. 3 Указа Президента от 28.12.2009 № 660 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь»). Именно с момента регистрации холдинга, а не с момента фактического возникновения правоотношений, явившихся основанием для его создания (приобретения одним лицом 25% и более простых (обыкновенных) акций (долей в уставных фондах) двух и более хозобществ, заключения договора, по которому приобретаются права управления деятельностью юрлиц и др.), юрлицо приобретает статус аффилированного лица.
Дочерние связи
Аффилированным лицом хозобщества будет юрлицо:
– являющееся унитарным предприятием, созданным хозобществом;
– владеющее или имеющее право распоряжаться долей в уставном фонде (акциями) хозобщества в размере 20 и более процентов либо имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом, в соответствии с договором;
– в уставном фонде которого хозобщество владеет или имеет право распоряжаться долей (акциями) в размере 20 и более процентов либо имеет возможность определять решения, принимаемые таким юрлицом, в соответствии с договором.
Важную роль играет здесь правовая связь между дочерним и основным обществами. Хозобщество признается дочерним, если другое (основное) хозобщество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном фонде и (или) в соответствии с заключенным между ними договором и (или) иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом (ч. 1 ст. 7 Закона № 2020-XII). По указанным критериям юрлицо признается аффилированным лицом, если:
– хозобщество является дочерним по отношению к данному юрлицу (хозобществу или товариществу);
– юрлицо само является дочерним хозобществом по отношению к данному (основному) обществу.
Если хозобщество является дочерним по отношению к другому (основному) хозобществу или основным по отношению к дочернему хозобществу в соответствии с заключенным между ними договором, в т.ч. не предусмотренным законодательством, но не противоречащим ему, то соответственно другое (основное) хозобщество или дочернее хозобщество является его аффилированным лицом в период действия договора (абз. 4 ч. 5 п. 24 постановления Пленума ВХС от 31.10.2011 № 20 «О некоторых вопросах рассмотрения дел с участием коммерческих организаций и их учредителей (участников)», далее – постановление № 20).
Таким договором, в частности, считается иной договор на приобретение прав по управлению деятельностью, заключаемый между управляющей компанией холдинга и участником холдинга (основным и дочерним хозобществами).
Под возможностью основного хозобщества определять решения, принимаемые дочерним хозобществом, иным образом, нежели в силу преобладающего участия в его уставном фонде или в соответствии с договором, следует понимать, например, возможность определять решение (абз. 3 ч. 5 п. 24 постановления № 20):
– об избрании единоличного исполнительного органа и (или) более половины членов совета директоров (наблюдательного совета), правления или дирекции;
– о передаче полномочий единоличного исполнительного органа по договору другой коммерческой организации (управляющей организации) либо ИП (управляющему).
Также в качестве примеров договоров, дающих одному юрлицу возможность определять решения, принимаемые другим юрлицом, на наш взгляд, можно привести договор доверительного управления имуществом, договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) и др.
Процент имеет значение
Аффилированным лицом признается физическое лицо, которое единолично или совместно со своими супругом (супругой), родителями, детьми и их супругами, усыновителями, усыновленными (удочеренными) и их супругами, лицами, находящимися под опекой (попечительством), дедом, бабкой, внуками и их супругами, родными братьями и сестрами и родителями супруга (супруги) владеет или имеет право распоряжаться долей в уставном фонде (акциями) хозобщества в размере 20 и более процентов.
Например, два участника хозобщества, каждый из которых владеет долей в уставном фонде в размере 10%, не являются аффилированными лицами. Но будут считаться таковыми, если состоят между собой в браке, в близком родстве или в иных перечисленных в абз. 4 ч. 1 ст. 56 Закона № 2020-XII отношениях.
Родственные узы
Также будет считаться аффилированным лицом хозобщества физлицо, являющееся родственником (членом семьи) физлица, признаваемого аффилированным лицом в соответствии с абз. 2, 4, 9, 10 ч. 1 ст. 56 Закона № 2020-XII. К таким аффилированным лицам относится:
1) супруг (супруга);
2) родители (опекун, попечитель), совершеннолетние, эмансипированные или вступившие в брак до достижения 18 лет дети и их супруги;
3) усыновитель, совершеннолетние усыновленные (удочеренные) и их супруги;
4) дед, бабка, совершеннолетние внуки и их супруги;
5) родные братья и сестры;
6) родители супруга (супруги).
Исключение составляет физлицо, являющееся членом коллегиального органа управления или осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа юрлица – участника холдинга, в состав участников которого входит хозобщество. Например, если хозобщество и другое юрлицо входят в состав одного холдинга, то указанное юрлицо является аффилированным лицом хозобщества в соответствии с абз. 3 ч. 1 ст. 56 Закона № 2020-XII. Руководитель (директор, генеральный директор и др.) такого юрлица также является аффилированным лицом хозобщества как физлицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа юрлица, являющегося аффилированным лицом данного общества. Однако супруга, родители, дети и другие близкие родственники руководителя указанного юрлица не являются аффилированными лицами хозобщества в соответствии с абз. 8 ч. 1 ст. 56 Закона № 2020-XII.
Представители государства
Последняя категория аффилированных лиц – представители государства в органах управления хозобществ, доли в уставных фондах (акции) которых принадлежат РБ либо ее административно-территориальным единицам.
Согласно п. 3 Положения о представителях государства в органах управления хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых принадлежат Республике Беларусь либо административно-территориальным единицам, утв. постановлением Совмина от 16.05.2008 № 694, представитель государства назначается решением органа, осуществляющего владельческий надзор (госоргана, иной госорганизации, уполномоченных управлять акциями (долями в уставных фондах), принадлежащими государству). Копия решения о назначении представителя государства в 3-дневный срок после его принятия направляется в соответствующее общество и Госкомимущество.
Не могут по определению
Не признаются аффилированными лицами хозобщества (ч. 2 ст. 56 Закона № 2020-XII):
– Республика Беларусь и ее административно-территориальные единицы;
– Нацбанк;
– республиканские органы госуправления, иные госорганизации, подчиненные Правительству;
– местные исполнительные и распорядительные органы.
В частности, РБ, ее административно-территориальные единицы не признаются аффилированными лицами хозобществ, в уставных фондах которых доли (акции) в размере 20% и более находятся в республиканской или коммунальной собственности. Не признаются аффилированными лицами таких хозобществ также госорганы (организации), осуществляющие от имени РБ, ее административно-территориальных единиц полномочия собственника в отношении указанных долей (акций) (органы, осуществляющие владельческий надзор).
