Опционы для сотрудников

Опцион – это инструмент английского права, означающий контракт, согласно которому одна сторона предоставляет другой за вознаграждение право в будущем потребовать заключение с ней какого-то иного контракта.

Все опционы можно разделить на два вида:

– Call-опцион, согласно которому держатель опциона в течение установленного опционом срока вправе заключить контракт на покупку какого-то актива у лица, выдавшего опцион, по заранее согласованной цене;

– Put-опцион, согласно которому держатель опциона в течение установленного опционом срока вправе заключить контракт на продажу какого-то актива лицу, выдавшему опцион, по заранее согласованной цене.

Со вступлением в силу новой редакции Закона от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон) появились новые правовые механизмы, регулирующие вхождение третьих лиц в состав участников (акционеров) хоз­обществ. Один из них – право обществ предусматривать в своих уставах возможность безвозмездной передачи или продажи долей/акций своим работникам или членам органов управления, которое в некотором роде похоже на опционы на покупку акций работниками компаний в английском праве.

До принятия новой редакции Закона опционный механизм уже применялся в структурировании сделок с долями/акциями компаний – резидентов ПВТ. В частности, такая возможность была предусмотрена Декретом от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет № 8) в форме опционного договора и опциона на заключение договора.

Кроме того, действующее до вступления в силу новой редакции Закона законодательство не препятствовало работникам и компании договориться о продаже долей/акций с баланса в их пользу как третьим лицам. Вместе с тем для ОАО это было проблемой, если оно хотело выпустить дополнительные акции в пользу своих работников, т.к. законодательство не допускало проведения закрытой подписки на дополнительно выпускаемые акции ОАО. Иными словами, ОАО могло провести только открытую подписку на дополнительно выпускаемые акции, в которой могли участвовать как работники, так и любые третьи лица.

 

Новые корпоративные механизмы

В отношении ООО/ОДО:

• предполагается, что доли, которые будут переданы работникам, должны быть выкуплены обществом на баланс до их передачи;
• возможность передачи долей работникам должна быть предусмотрена уставом общества;
• доли могут быть проданы работникам или переданы им безвозмездно;
• в обществе с долей государства безвозмездная передача долей допускается только при условии достижения обществом показателей эффективности деятельности, причем такие показатели должны быть определены гражданско-правовым договором между работником и ООО/ОДО. Исходя из этого можно предположить, что и в обществе без доли государства может быть заключен договор с работником, преду­сматривающий KPI, только при выполнении которых компания продаст или передаст доли работнику;
• доли общества, выкупленные на баланс для последующей продажи работникам, должны быть им реализованы не позднее 1 года с даты приобретения их на баланс (из этого правила Декретом № 8 исключены компании – резиденты ПВТ).

В отношении ОАО/ЗАО:

• акции могут быть либо выкуплены на баланс для последующей передачи работникам, либо общество может провести дополнительную эмиссию акций в рамках закрытой подписки, в которой будут участвовать определенные работники;
• если акции выкуплены на баланс для последующей передачи работникам, то они могут быть как проданы, так и переданы работникам бесплатно; если акции предоставляются в ходе дополнительной эмиссии в рамках закрытой подписки, то передача может быть только возмездной (по цене не ниже номинальной стоимости акций);
• возможность эмиссии акций в рамках закрытой подписки для их передачи работникам должна быть предусмотрена уставом общества;
• условия, которые должны выполнить работники для участия в дополнительной эмиссии акций, могут быть предусмотрены локальными правовыми актами, утвержденными общим собранием акционеров общества, и (или) гражданско-правовыми (трудовыми) договорами, заключаемыми с работниками;
• если акции передаются работникам не посредством дополнительной эмиссии, а в рамках выкупа на баланс для последующей продажи или безвозмездной передачи, то уставом общества может быть предусмотрено формирование из чистой прибыли специального фонда для выкупа таких акций на баланс;
• единовременно общество не может выкупить на баланс более 10% своих акций для последующей продажи или безвозмездной передачи работникам (соответственно, если необходимо передать работникам большее количество акций, то лучше это делать через их дополнительную эмиссию).

 

Варианты имплементации опционных программ

Можно выделить три варианта имплементации опционных программ для работников в Беларуси с учетом изменений в Законе: один вариант для ООО/ОДО и два варианта для ЗАО/ОАО.

В ООО/ОДО опционная программа не может занимать более 1 года (но не для компаний – резидентов ПВТ) после того, как ООО/ОДО выкупит себе часть своих долей на баланс для продажи или безвозмездной передачи работникам. Именно в течение года после покупки их на баланс работник должен выполнить все KPI, обусловливающие получение долей, а общество должно оценить их выполнение. При этом KPI для работника должны быть установлены в гражданско-правовом договоре, и изменить их в течение этого года можно будет только в рамках изменения такого договора.

В ОАО/ЗАО опционная программа также может быть реализована через выкуп акций на баланс для продажи или безвозмездной передачи работникам. Такие акции могут находиться на балансе более 1 года, а значит, и опционная программа может предусматривать более длительные KPI. Вместе с тем более 10% акций единоразово аккумулировать на балансе нельзя, соответственно, не всегда может получиться реализовать крупную опционную программу, в которой задействовано большое количество работников. При этом KPI могут быть утверждены не только договорами с работниками, но и локальными актами, что дает некую гибкость в их одностороннем изменении со стороны общества по ходу реализации опционных программ.

В ОАО/ЗАО опционная программа может быть реализована, помимо прочего, и через дополнительную эмиссию акций в рамках закрытой подписки. С учетом этого опционная программа может предусматривать более длительные KPI, если запланировано, что дополнительная эмиссии будет проводиться, например, раз в 3 года. Преимуществом такого подхода будет являться то, что в рамках дополнительной эмиссии можно будет передать работникам большее количество акций, чем 10%. Как и в случае продажи акций, KPI также могут быть закреплены в локальных актах, чтобы оставить возможность их одностороннего изменения обществом по мере надобности. Единственная сложность такой реализации опционной программы – дополнительная эмиссия акций в рамках закрытой подписки может осуществляться только возмездно и по цене не менее номинальной цены акций.

 

Условия опционов

Поскольку законодательством не установлены требования к условиям опционов для работников, обратимся к мировой практике.

Во-первых, необходимо понимать, что получение опциона и его реализация – разные вещи. Получение опциона – это заключение соответствующего договора, а реализация опциона – покупка акций/долей при выполнении условий опционной программы (определенных KPI).

Если же посмотреть на KPI, которые можно заложить в опционную программу, то законодатель в их отношении не дает четких рекомендаций, ограничиваясь лишь общей отсылкой для ООО/ОДО с долей государства, согласно которой KPI должны быть сформированы на основании показателей эффективности деятельности компании (без уточнения показателей). Поэтому для частных компаний это могут быть любые показатели, которые можно объективно посчитать. К примеру, указание в качестве KPI на то, что «компания должна обеспечить положительную динамику развития», очень сложно оценить (и значит, оно плохо подойдет как KPI) по сравнению с формулировкой, согласно которой «прибыль компании по результатам года должна составить не менее ХХХ рублей».

Во-вторых, необходимо определить срок реализации опциона, т.н. vesting и cliff. В международной практике обычно применяется подход, согласно которому после заключения опционного соглашения должно пройти некоторое время, прежде чем работник может купить акции. Этот период называется cliff и обычно составляет около года. По прошествии cliff работник вправе выкупить не разом все акции, а лишь по частям по мере достижения сроков vesting.

Например, опцион предоставлен работнику на 1000 акций, при этом он вправе начать их выкуп по истечении года с даты заключения соглашения (cliff) и сразу может выкупить лишь 200 акций, а затем еще по 200 акций каждый год (период vesting). Это побуждает работников на более длительные отношения с компанией, т.к. они понимают, что чем больше они с ней сотрудничают, тем больше доля в компании, которую они могут получить.

В-третьих, компании, выдавая опционы своим работникам, часто заинтересованы в том, чтобы избежать последующей продажи долей/акций в этих компаниях третьим лицам, среди которых могут быть конкуренты.

За рубежом это делается посредством установления соответствующих ограничений в опционах. В Беларуси же это можно реализовать или через полный запрет продажи долей третьим лицам (причем запрет будет действовать для всех участников, а не только работников, купивших доли по опционным программам) и право преимущественной покупки в ООО/ОДО, или только через право преимущественной покупки акций в ЗАО.

Вместе с тем для ОАО в Беларуси таких запретов на обращение акций установить нельзя, т.к. законодательство устанавливает максимально свободное распоряжение акциями ОАО/ЗАО после их покупки работниками (как и вообще любыми лицами).

В-четвертых, иностранные опционные программы часто предусматривают, что работники получают акции без права голоса и только с правом получения дивидендов. В рамках белорусской системы такое возможно только для ОАО/ЗАО, т.к. законодатель допускает выпуск ими привилегированных акций, предусматривающих возможность лишь получения по ним дивидендов без права голоса на общем собрании акционеров (кроме случаев, если по привилегированным акциям не выплачены дивиденды). В то же время для ООО/ОДО реализовать что-то подобное в Беларуси не представляется возможным, за исключением случая, когда прибыль распределяется среди участников непропорционально их долям (т.е. в уставе может быть предусмотрено, что из двух участников с равными долями в 50% один получает 1% от прибыли, а второй – 99%).

С учетом этого можно сделать вывод, что в данный момент действующее законодательство не так сильно продвинулось в сфере регулирования опционов для работников, как это кажется на первый взгляд. Самым важным нововведением стало внедрение возможности дополнительной эмиссии акций в ЗАО/ОАО только среди работников посредством закрытой подписки.

В то же время для ООО/ОДО Закон не предусмотрел каких-то принципиально новых механизмов, равно как и не устранил годовой лимит нахождения доли на балансе, тем самым значительно ограничив механизмы реализации опционов в течение более длительных сроков.