Консультант или соучастник? Юристы и аудиторы обсудили сложные вопросы

Ассоциация безопасности бизнеса и комплаенса провела круглый стол на тему «Этика консалтинга в области налогообложения». Мероприятие прошло в формате дискуссии по двум заявленным темам: принципы добросовестного оказания профессиональных услуг в области налогообложения и признаки соучастия в преступлении по уклонению в уплате налогов.

Как привлеченному эксперту (адвокату, просто юристу, аудитору, налоговому консультанту) не перейти грань между оказанием консультационных услуг, предполагающих законную оптимизацию налогообложения, и не стать соучастником уклонения от уплаты налогов?

Именно таким был главный лейтмотив мероприятия. Это ведь давно не теоретический вопрос. Случаи возбуждения уголовных дел против экспертов, оказывающих услуги международного налогового планирования, уже есть, и они широко известны.

За круглым столом собрались практикующие юристы, налоговые консультанты, представители аудиторских и юридических компаний, консультирующие в области налогообложения и права, а также представители заинтересованных государственных органов.

Мы приведем основные рекомендации, которые можно сделать по итогам дискуссии.

 

Оптимизация или минимизация

Любой субъект хозяйствования заинтересован в возможности оптимизации налоговой нагрузки. Где грань между оптимизацией и выстраиванием схем для минимизации налоговой нагрузки, т.е. законная оптимизация и минимизация с целью уклонения от уплаты налогов?

По этому вопросу отсутствует и четкая теория, и сложившаяся практика. Некоторые правила установлены на законодательном уровне, но при этом их можно по-разному интерпретировать, и это будет отражением субъективного мнения консультанта.

Он должен основываться на разумном предположении, будет ли его позиция поддержана регулятором или в суде.

Если все спорные ситуации по данной категории вопросов разрешаются в пользу государства, разумно считать, что и рассматриваемая ситуация будет решена в пользу государства, и действовать максимально осторожно.

Итак, прочтение законодательства и формирование профессионального мнения – это субъективная позиция консультанта. Клиент обязательно должен быть проинформирован также о складывающейся судебной и административной прак­тике; обязанность консультанта – проконсультировать в соответствии со сложившейся практикой.

Каждая практическая ситуация всегда уникальна и требует всестороннего изучения для выстраивания определенной позиции и модели действий.

Но неверным будет и подход, когда все, что приводит к снижению налоговой нагрузки, считается незаконной минимизацией.

Например, в рамках консультации о снижении налоговой нагрузки клиент не получит схему создания офшорной структуры для уклонения от уплаты налогов (минимизации), при этом будет проинформирован о всех возможных рисках при выстраивании такой модели бизнеса. Одновременно ему нужно предложить модель оптимизации в рамках норм действующего законодательства.

 

Что делать

Нельзя консультировать лиц, высказывающих намерение заниматься очевидно противозаконной деятельностью. Это правило применимо для любой категории консультантов, будь то адвокат, налоговый консультант и т.д. Работаем только с добросовестными клиентами и налогоплательщиками.

На стадии заключения договора на оказание консультационных услуг при выявлении у клиента признаков уклонения от уплаты налогов или иной явно противозаконной деятельности разумно отказаться от его обслуживания.

В ходе оказания услуг консультант не строит схемы ухода от налогообложения, а консультирует в соответствии с нормами действующего законодательства.

При этом обозначаем клиенту возможные риски при различных подходах в отражении хозяйственной операции или использовании модели бизнеса.

Профессиональное мнение консультанта по какому-либо вопросу может отличаться от существующей право­применительной практики, о чем клиент обязательно должен быть проинформирован.

Не забываем, что право выбора и принятия решения всегда остается за клиентом.

 

Информирование госорганов

В стандартных условиях обслуживания клиентов, договорах обычно обозначено условие о предоставлении информации по запросам третьих лиц (госорганов), имеющих право ее затребовать.

 

Адвокат не может отказать в праве на защиту

Аудиторы, налоговые консультанты и другие эксперты могут отказаться работать с сомнительным клиентом. А вот адвокатам сложнее. От консультирования они тоже могут отказаться. Но с точки зрения адвокатуры необходимо строго следовать ее важнейшему принципу – не отказать в праве на защиту. Поэтому, когда клиент пришел не за консультацией, а за защитой, отказать нельзя, поскольку правонарушитель тоже имеет право на защиту.

Адвокату важно не содействовать преступлению.

 

Помним про Кодекс этики

Кодекс этики – это правила, которым должны неукоснительно следовать все профессиональные эксперты, вне зависимости к какой категории они относятся (налоговые консультанты, аудиторы, адвокаты, юристы).

У каждой категории профессионалов в области права и налогообложения есть такой документ, и все должны вспомнить установленные им правила.

Например, адвокат не может оказывать юридическую помощь, связанную с незаконной деятельностью. Во всем, что он считает незаконным в деятельности клиента, он помогать не должен – эта норма давно стала элементарным правилом профессиональной этики и обязанностью адвоката, которой необхо­димо следовать.

В международных компаниях (юридических, аудиторских), оказывающих консультационные услуги в области налогообложения, кроме профессиональных кодексов этики существуют внутренние, достаточно жесткие требования, правила и политики, которые  также  должны не­укоснительно исполняться. И это контролируется на уровне головных офисов.

* * *

Ключевыми направлениями дискуссии круглого стола стали следующие темы:

– принципы профессиональной этики консультантов (налоговых и юридических) в международной практике;

– профессиональная этика в нашей стране, в т.ч. Правила профессиональной этики адвокатов;

– добросовестный подход консультантов к налоговому планированию клиентов, проверка исходных данных, разграничение законного налогового планирования и незаконных способов оптимизации налогообложения;

– обязанность консультантов выявлять намерения клиентов по незаконным налоговым оптимизациям, предупреждать клиента о признаках преступления и прекращать кон­сультационное сопровождение клиента;

– конфиденциальность, тайна клиента (в т.ч. обязанность консультанта сообщать заинтересованным государственным органам о наличии у клиента признаков преступления);

– разница в ответственности между налоговыми консультантами, юристами, адвокатами и юридическими компаниями, аудиторами, а также внутренними сотрудниками компании (бухгалтерами, юристами).

* * *

Конечно, в рамках одного меро­приятия разрешить все вопросы невозможно, затронутая тематика по многим аспектам носит субъективный характер, полезен опыт обмена мнениями, практическими кейсами, выработки определенных алгоритмов в типичных ситуациях.

Где допустимое налоговое планирование, а где уклонение от уплаты налогов – четкой грани нет.

Всегда важно получить мнение профессионального консультанта с учетом складывающейся правоприменительной практики, по­сле этого принять решения об использовании той или иной модели построения своего бизнеса.

 

Как это работает в Евросоюзе?

Подходы на государственном уровне, на уровне международных организаций кардинально поменялись в части оказания посреднических (консультационных) услуг по налоговому планированию, и, соответственно, от профессионального сообщества нашей страны требуется внимание к национальной и международной практике.

Необходимо учитывать тенденции, которые складываются сегодня на международном уровне.

И сейчас это выглядит так: кон­сультантам, бухгалтерам, юрис­там, банкам и другим посредникам в трансграничных сделках придется до осени 2020 г. впервые отчитаться перед европейскими налоговиками за сделки с признаками агрессивного налогового планирования.

В ЕС меры по борьбе с агрессивным налоговым планированием усилились после появления в СМИ «Панамского досье».

Справочно: в руках журналистов оказались внутренние архивные документы панамской юридической фирмы Mossack Fonseca, занимающейся регистрацией офшорных компаний. Эти данные легли в основу журналистского расследования об офшорных компаниях, позволяющих зарабатывать десятки миллиардов долларов на сомнительных сделках.

В публичный доступ бумаги попали в мае 2016 г. В опубликованных материалах самих документов нет, можно лишь выяснить имена владельцев офшоров и связи между различными компаниями, подтвержденные распечатанными удостоверениями личности из документов Mossack Fonseca.

Так, в 2018 г. ЕС была принята Директива, которая вступила в силу 25.06.2018, обязав сообщать налоговому управляющему о потенциальных трансграничных схемах (сделках), направленных на уменьшение налогообложения.

Директива введена в ЕС в рамках исполнения Плана действий против размытия налоговой базы и перемещения прибыли (BEPS), который называется «Раскрытие информации об агрессивном налоговом планировании».

Директива систематизирует типичные особенности механизмов агрессивного налогового планирования, которые потенциально указывают на уклонение от уплаты налогов или злоупотребление корпоративным налогом, и вводит обязательство по любым трансграничным сделкам, подпадающим под один или несколько установленных Директивой признаков агрессивности и касающимся как минимум одной страны ЕС, предоставлять информацию в налоговые органы.

Среди признаков в т.ч. установлены:

•  стандартизированная документация по транзакциям;
•  операции без «убедительной» коммерческой цели;
•  операции, где одним из ожидаемых итогов сделки является получение налогового преимущества, где устанавливается зависимость вознаграждения посредника (консультанта) от успеха в достижении налоговой выгоды;
•  операции с резидентом офшорной или низконалоговой юрисдикции либо юрисдикции, не участвующей в автоматическом обмене информацией или не сотрудничающей по налоговым вопросам;
•  платежи в адрес юридического лица без резидентства (stateless entity);

Справочно: юридическое лицо без резидентства – это субъект предпринимательства, не имеющий налоговой резидентности, у которого нет или который не образует постоянного представительства в юрисдикции по месту его организации или в другой налоговой юрисдикции.

•  операции, где соглашение о конфиденциальности не позволяет раскрыть информацию об уплате налогов;
•  операции, предусматривающие перенесение «убытков» по результатам финансового года в другую юрисдикцию для уменьшения налоговой базы;
•  операции, предусматривающие переквалификацию прибыли в другие категории, которые облагаются налогами по пониженным ставкам;
•  операции, позволяющие не­скольким налогоплательщикам требовать освобождения от двойного налогообложения касательно одной и той же статьи доходов в нескольких юрисдикциях.

Правила раскрытия информации о сделках с потенциально агрессивными механизмами налогового планирования должны быть имплементированы до конца 2020 г. в национальные законодательства стран ЕС с условием ретроспективного действия: подотчетные лица обязаны начать собирать информацию с 25.06.2018.

Первая отчетность должна быть представлена до конца августа 2020 г., но за период с 25.06.2018 по 01.07.2020 (первый отчетный период).

После первого отчетного периода информация должна предоставляться в налоговые органы в течение 30 дней с момента начала осуществления соответствующей подотчетной сделки.

Первыми на локальном уровне новые правила приняли Германия и Польша. Обе страны механизмы контроля и требования отчетности распространили не только на трансграничные, но и на национальные схемы.

В Директиве термин «посредники» применим для всех консультантов, которые служат каналом доведения информации о предположительно незаконных схемах налоговой минимизации, это могут быть налоговые консультанты, аудиторы, юристы, адвокаты, банкиры.

Наибольшее количество дискуссий при имплементации в национальные законодательства стран ЕС Директивы возникло по вопросам соотнесения предоставляемой инфор­мации с налоговой, адвокатской, коммерческой тайной, поскольку во всех странах существуют данные нормы, закрепленные в кодексах этики.

При этом положения Директивы предусматривают для посредников возможность отказа от предоставления информации, если такая обязанность нарушает их профессиональные права, т.е. позволительно в национальных законодательствах при имплементации норм делать оговорку, что обязательства, вытекающие из Директивы, не должны приводить к нарушению адвокатской тайны, тайны налоговых консультантов и т.д.

Получив информацию от посредников, регулятор будет понимать, на какие операции необходимо обратить пристальное внимание, и проконтролировать их, применив механизмы, направленные на противодействие сокрытию или размыванию налоговой базы.