ИТ-сектор: корпоративный мост к сердцу инвестора

В отечественном корпоративном праве сегодня содержится множество императивных норм, ограничивающих возможности регулирования партнерских отношений. Изменение некоторых из них может способствовать повышению эффективности работы белорусских ИТ-компаний. О том, какие изменения здесь нужны, рассказывает адвокат адвокатского бюро REVERA Елена МУРАШКО.

Появление в Законе от 9.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» института акционерного соглашения для акционерных обществ и договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью дало некоторые опции для саморегулирования. Но это лишь полумера, поскольку не закреплен приоритет акционерного соглашения по ряду корпоративных вопросов, если в соглашении они урегулированы иначе, чем в законодательстве.

Это делает акционерные со­глашения фактически нежизнеспособными по недиспозитивным нормам Закона № 2020-XII. Например, становятся невозможными или крайне спорными изменения норм о преимущественном праве покупки акций/долей, безусловность права отказа от выхода участника из ООО и т.д. Невозможно заключить акционерное соглашение между всеми акционерами/участниками, требуется разграничивать предмет соглашения и устава. В законе нет ряда «классических» корпоративных инструментов, исполь­зуемых в мировой корпоративной практике. Для устранения этих пробелов необходимо, прежде всего, общее увеличение диспозитивности и гибкости корпоративного законодательства, в т.ч.:

– разделение предмета устава и акционерного соглашения. В первом должны закрепляться только формальные вопросы компании: ее деятельность, функционирование органов уп­равления и отношений с третьими лицами. Во втором (хотя его заключать не обязательно) следует регулировать партнерские договоренности, оборот долей/акций, инвестиции и прибыль, особые условия по порядку принятия решений;

– возможность максимально гибко регулировать отношения партнеров в рамках акционерного соглашения;

– минимизация императивных норм корпоративного права для субъектов частной формы собственности;

– конкретизация ответственности за нарушение норм акционерного соглашения (введение специальных мер) и ограничение возможности снижения неустойки по усмотрению суда в рамках ст. 314 ГК.

В белорусском законодательстве должны быть установлены рамки применения классических корпоративных инструментов, увеличивающих привлекательность инвестирования. Это:

– конвертируемый заем, при котором заемные обязательства можно будет конвертировать в акции/доли с соответствующим перераспределением долевого участия, недопущения освобождения уча­ст­ника хозяйственного общества от обязанности вносить вклад в уставный фонд (оплачивать акции), в т.ч. путем зачета требований к хозяйственному обществу (ст. 29 Закона № 2020-XII);

– корпоративный опцион (опционный договор): предусматривает закрепление за стороной по сделке права требования в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (например, заплатить заранее оговоренную цену доли или продать определенную долю). При этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, право требования (опционный договор) прекращает свое действие;

– drag-along: право мажоритария требовать от миноритарного акционера (акционеров) присоединиться к сделке по продаже акций третьему лицу на аналогичных условиях;

– tag-along: право миноритарного акционера («остающегося») присоединиться к сде­л­ке мажоритария по продаже акций третьему лицу путем продажи своих бумаг на аналогичных условиях;

– deadlock provisions: способы разрешения тупиковых ситуаций, когда в связи с единогласием по установленным во­просам или в случае постоянной реализации права вето акционером никакое решение не может быть принято. В таких ситуациях бизнес может существенно пострадать. На практике подобные ситуации разрешаются с помощью независимых посредников или «экзотических» механизмов:

«русская рулетка» (russian roulette): при возникновении тупиковой ситуации каждый из участников корпоративного до­говора имеет право направить другому участнику пред­ложение о выкупе половины уставного капитала с указанием цены. Другой участник может либо продать свою долю по на­званной цене, либо по­требовать, чтобы по той же самой цене доля была приобретена у него;

«техасская перестрелка» (texas shoot-out): каждая из сторон направляет независимому медиатору запечатанное предложение цены, по которой она готова приобрести долю другой стороны. Конверты вскры­ваются одновременно, после чего выигрывает заявка с наибольшей ценой. Лицо, подавшее такую заявку, обязано купить, а другая сторона – продать свои акции по указанной цене;

«голландский аукцион» (dutch auction): стороны в предложениях указывают минимальную цену, за которую они готовы продать свою долю в компании. Тот, кто предложил наибольшую цену, получает право выкупить долю другой стороны по цене, указанной в ее предложении;

– заверения и гарантии: утверждения о фактах, имеющих значение для другой стороны при заключении договора (о продаваемых акциях, о процессе создания общества, сменах состава, об активах общества (наличие титула, отсутствие долгов), достоверность финансовой отчетности, интеллектуальная собственность, отсутствие нераскрытых обязательств, другое (налоги, суды, лицензии, трудовые споры, экология и др.). Факты дол­жны относиться к периоду времени до или на момент заключения договора (но не на будущее время). Недостоверность заверений дает право на расторжение договора с ретроактивным эф­фектом и/или убытки;

– компенсация потерь (indemnity) и заранее оцененные убытки (iquidateddamages): обязательства возместить потери стороны договора, в т.ч. не связанные с нарушением его условий. Это упрощенный порядок привлечения к ответственности, самостоятельное и не акцессорное обязательство, с возможностью заранее оцененной стоимости и лимитированием ответственности в пределах покупной цены (или иного размера) и определенного в договоре срока;

– безотзывная доверенность и/или безотзывная оферта: возможность введения данных институтов как практического механизма реализации опционов и иных кор­поративных институтов (например, для гарантии того, что по опциону лицо не откажется продавать долю, оно заранее выдает безотзывную доверенность на указанное потенциальным покупателем третье лицо с правом распоряжения долей на условиях опциона);

– эскроу-расчеты: возможность депонирования у любого третьего лица денежных средств или других активов с целью обеспечения исполнения обязательств (например, в ситуации, когда приобретается ком­пания и установлен период, в течение которого покупатель оценивает ее реальную стоимость, скрытые недостатки и проч.);

– соглашение-запрет на переманивание кадров (non-­solicitation): запрещает стороне – продавцу бизнеса нанимать на работу сотрудников контрагента либо просто запрет партнеров после ухода переманивать сотрудников, понуждать их к увольнению, помогать переманивать и т.д.;

– соглашение о неконкуренции (non-compete): запрещает стороне осуществлять конкурирующую деятельность на соответствующем рынке (прямо или косвенно – через создание компаний и т.п.).

Материал подготовлен на основе отчета BISS «Развитие  IT и инновационного сектора в РБ».