Договоры на приобретение ИТ–товаров и услуг. Что надо помнить руководителю

Сегодня невозможно вести бизнес без ИТ–поддержки, приобретения, доработки (а иногда и разработки под заказ) офисного и бухгалтерского программного обеспечения, соб­ственного сайта, использования электронной почты, ЭЦП, нормативно-правовых баз и других высокотехнологичных сервисов. При документальном оформлении приобретения (заказа) таких товаров и услуг нередко возникают недоразумения, недопонимание между сторонами, а иногда и острые конфликты.

 

«Старая» и «новая» экономика. А право?

Нормы законодательства появляются неслучайно. Право – регулятор складывающихся между людьми на практике правоотношений. Простой пример – брачно-семейные нормы. Если в стране принята моногамия, то есть один муж – одна жена, то такое отражение брачно-семейные отношения получат и в праве, включая нормы наследования, родительские отношения и пр.

Те правоотношения, которые фор­мировались годами, давно, в законодательство по ним вносились изменения, можно условно назвать «старыми». В них легче разобраться всем участникам, суду, если конфликт возник серьезный.

Но появляются и совершенно новые правоотношения. Самый яркий пример – это именно сделки, связанные с созданием, внедрением, доработкой, использованием продуктов индустрии информационных технологий. Принимаются нормативные документы, например, Дек­рет от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики», формирующие совершенно новую правовую среду.

И тут стороны договора, особенно предприятия «традиционных» отраслей, ранее мало вовлеченные в использование ИТ, натыкаются на множество подводных камней.

 

Что стоит за терминами

Поскольку эта сфера регулирования неизведанная, не описанная в законодательстве, все начинается с терминов. Действительно, мы говорим – токен, криптовалюта, майнинг, значит, надо понимать, прежде всего, что пытаемся регулировать.

Точно такая же ситуация на уровне договоров организаций, заключаемых в ИТ–сфере – сначала определимся в терминах. Пусть даже устно, для себя. Затем уже параметры сделки описываются в договоре.

Ведь когда речь идет об «осязаемых» предметах – объектах недвижимости или результатах исполнения договора строительного подряда, стороны хотя бы представляют из опыта, практики, о чем идет речь в договоре. В сфере ИТ–технологий все не так, условия о предмете договора формулируют узкие специалисты, часто – одного уровня компетент­ности с каждой из сторон. Им при заключении договора все понятно, руководители им доверяют, подсчитывают выгоду от сделки.

Однако понятия «разработать программное обеспечение», «определить порядок и условия его приема», «тестирование», чем и как подтверждать его недостатки – все это должны одинаково оценивать и понимать заказчик и исполнитель.

Бывает так: договор начинают ис­полнять, возникает конфликт, он переносится в суд. Здесь и выясняется, что «понятно, что ничего не понятно», так сказать. Каждая из сторон совершенно по-своему определяет даже термины.

 

Существенные условия договора

Для того, чтобы заключаемый договор (а именно договором оформляется сделка) устроил всех участников, в нем всегда прописываются права и обязанности сторон, четко должны быть оговорены существенные условия, предмет договора. Согласно ст. 402 ГК существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

Например, согласно ст. 525 ГК «Определение предмета в договоре продажи недвижимости», в этом документе должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в т.ч. данные, определяющие расположение объекта на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.

При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается несогласованным, а соответствующий договор не считается заключенным.

Но при покупке готового софта и особенно при разработке под заказ, доработке программного обеспечения не для всех является очевидной необходимость максимальной кон­кретизации: за какой именно софт платятся деньги, какие его функциональные особенности имеют прин­ципиальное значение.

 

Есть ли в ИТ «надлежащее качество»

Предварительная подготовка к рассмотрению спорной ситуации нам всем необходима, а в такой новой сфере, как ИТ–технологии, – тем более.

Это касается всех видов договорной деятельности, в т.ч. и новых. Например, приобретается такой технически сложный товар, как смартфон: потребитель защищен и действующими государственными стандартами, и санитарными нормами, и Законом от 09.01.2002 № 90-З «О защите прав потребителей». Со­гласно ст. 5 этого нормативного акта потребитель имеет право на надлежащее качество товаров (работ, услуг), в т.ч. безопасность товаров (работ, услуг), комплект­ность, количество товара (результата работы).

Как может убедиться потребитель в том, что его права, прописанные в законе, соблюдаются? Только проверив работоспособность гаджета. Но при максимальной лояльности законодательства к потребителю весь функционал при покупке вы все равно проверить едва ли сможете.

С программным обеспечением ситуация еще сложнее. Мало того, что необходимо достаточно много времени, чтобы убедиться в его работоспособности и функциональности, гарантии у покупателя или заказчика здесь совсем иные, чем у потребителя традиционных товаров. Как правило, разработчик софта стремится хитрыми формулировками снять с себя любую ответственность за качество и переложить на кого-то риски нанесения ущерба некоррект­ной работой софта.

И это, к сожалению, преобладающая общемировая практика.

 

Информация – категория неопределенная

Статья 679 ГК «Обязанность подрядчика передать информацию заказчику» предусматривает, что вмес­те с результатом работы подряд­чик передает информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, или характер информации таков, что без нее невозможно ис­пользование результатов работы для целей, указанных в договоре.

Но какую именно информацию, в какой форме и как передавать? В виде текстовой инструкции? Видеофайла? При оформлении договора стороны к этому пункту часто относятся формально. А когда доходит до реального внедрения и использования результатов работы ИТ–компании, выясняется, что заказчик ожидал чего-то совершенного другого, чем то, что им фактически получено.

Зачастую необходимы не письменная инструкция, а несколько часов (суток, недель, месяцев) работы квалифицированного специалиста, готового обучить персонал заказчика. А в договоре это может быть не предусмотрено. И исполнитель не планирует бесплатно предоставлять такие дополнительные услуги.

 

Возникновение и предотвращение конфликта

Первое правило – спор может возникнуть между сторонами договора по любому его пункту. Согласно ст. 19 ХПК, лица, участвующие в деле, обязаны обосновать свои требования и возражения.

Значит, если спор переходит в суд, независимо от того, подал ли субъект хозяйствования иск, или иск подали на него, – все «за» и «против» должны быть аргументированы.

Поэтому второе правило – руководитель должен понимать документ, который подписывает. Казалось бы, это очевидно.

Но в реальной деятельности иногда бывает совсем не так. Особенно это создает напряжение, когда в документе речь идет о чем-то принципиально новом. Да, нужно время, чтобы понять, подумать над текстом, разобраться. Разбирайтесь. Никакого вол­шебства и «шаманства» в ИТ нет. Исполнители должны быть в состоянии объяснить назначение и функ­циональность программного обеспечения или иного высокотехнологичного решения, на которое тратятся деньги вашей организации.

Этим нельзя пренебрегать, по­скольку даже вопрос можно четко сформулировать только при полном (или близком к нему) понимании предмета спора.

Третье правило – всегда необходимы консультации и отраслевого специалиста, и грамотного юриста, независимо от того, на каком уровне может грянуть конфликт, особенно если речь идет о новых для вас типах договоров и сделок.

 

Уровни рассмотрения конфликта

Во-первых, вероятность возникновения значительной части потенциальных конфликтов снимается уже на стадии обсуждения условий кон­тракта между сторонами. Поэтому, чем больше спорных моментов будет подвергнуто подробному анализу и обсуждению на этой стадии, тем понятнее будет, о чем договорились.

Во-вторых, снять возникающие при исполнении договора конфликты можно и на переговорах по этому вопросу, необязательно доводить дело до суда. Но на этом этапе важно мнение специалиста. Переговоры цен­ны и тем, что позволяют сэкономить ресурсы.

В-третьих, спор могут рассматривать и медиаторы. Согласно Закону от 12.07.2013 № 58-З «О медиации», да и исходя из уже накопленного в нашей стране опыта, привлечение такого рода экспертов для решения спора между субъектами хозяйствования является вариантом целесообразным и гораздо более дешевым, чем традиционный судебный процесс. Это экономит и время, и деньги, и позволяет выработать взаимоприемлемое соглашение там, где еще недавно был казавшийся неразрешимым конфликт.

Хотя это и не судебное рассмотрение, но и здесь для достижения со­глашения необходимо, безусловно, четкое, верное понимание того, в чем спор, как его разрешить. Так что вышеперечисленные советы по максимальной конкретизации и анализу положений договора точно не будут лишними.

В-четвертых, спор рассматриваться может судом, причем как только в первой инстанции, так и по жалобе участников, в апелляции, кассации, надзоре. Соответственно, все материалы должны быть убедительны, аргументированы, а, значит, составу суда понятны.

И поэтому как пояснения специалистов сторон, так и, возможно, экспертные мнения, все­гда востребованы. Следует, повторимся, позаботиться сразу о получении хотя бы устного мнения, а документально закрепленного –  еще лучше.