Быть или не быть новому Закону «О несостоятельности или банкротстве»?
В июле 2016 года в Палату представителей Национального собрания был внесен проект Закона «О несостоятельности или банкротстве» (далее – Проект), который должен прийти на смену ныне действующему Закону от 13.07.2012 № 415-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)». Однако практически два года Проект остается «под сукном».
С чем это связано и какие изменения в данной сфере предлагают разработчики Проекта?
Продвижение Проекта (здесь и далее будет использоваться общий термин «банкротство» для обозначения и несостоятельности и банкротства, когда это не влияет на существо рассматриваемых вопросов. – Прим. авт.) застопорилось, как представляется, по нескольким причинам.
Во-первых, из-за сложности самой процедуры банкротства, в которой решаются не частные проблемы отдельных субъектов хозяйствования, а сплетены противоречивые интересы государства (как регулятора социально-экономических отношений, собственника значительного количества организаций или доли в них и кредитора по обязательным платежам), работников предприятия должника и членов их семей (а значит, и населения), собственников частных бизнесов, менеджмента государственных и частных организаций, инвесторов, банков и других кредиторов.
Необходимость соблюсти баланс интересов всех этих групп – и эта одна из основных причин, почему так сложно совершенствовать правовое регулирование системы банкротства, которая должна быть справедливой, соответствовать современной ситуации и ожидаемым перспективам развития. Это также требует широкого общественного обсуждения, которое по Проекту не проводилось.
Во-вторых, имеются рабочие разногласия между различными госорганами в понимании общественных интересов. Это проявляется в различии представлений о том, как государству следует обеспечивать баланс интересов должников и кредиторов в условиях проводимой политики либерализации условий предпринимательской деятельности.
Один из таких дискуссионных вопросов – условия и рамки применения субсидиарной ответственности по обязательствам должников, которые имеют имущество в объеме, недостаточном для удовлетворения требований кредиторов.
Одиннадцать главных нововведений
Часть изменений в Проекте носит редакционный характер. К примеру, замена наименования судов в связи с проведенной ранее судебной реформой – «Высший Хозяйственный Суд» на «Верховный Суд», «хозяйственный суд» – на «суд, рассматривающий экономические дела».
Вносятся также некоторые изменения в структуру закона, связанные с оптимизацией содержания глав и расположения статей. Исключается глава о банкротстве субъектов, незаконно привлекавших денежные средства физических лиц из-за отсутствия предмета правового регулирования, но включается новая глава о банкротстве форекс-компаний, как одного из новых направлений бизнеса на финансовом рынке, который подвергается особому регулированию.
Вместе с тем многие изменения являются концептуальными и должны существенно изменить существующую в настоящее время в стране национальную систему банкротства.
К самым существенным можно отнести следующие нововведения:
– разделение не только понятий несостоятельности и банкротства (существует с 2003 года), но и категорий дел – на дела о несостоятельности и дела о банкротстве;
– переход от расчета и оценки значений финансовых коэффициентов для определения состояния неплатежеспособности должника к фактическим обстоятельствам – наличию задолженности свыше определенной суммы, признанной в судебном порядке, исполнение по которой не производится в течение определенного времени;
– упрощение процедуры инициирования банкротства при одновременном увеличении суммы долга, достаточной для подачи заявления кредитора;
– конкретизация основания для наступления обязанности подачи заявления должника о своем банкротстве и персонификация этой обязанности;
– установление субсидиарной ответственности за непередачу управляющему документов учета и отчетности в полном объеме либо содержащих искаженные сведения;
– включение в состав суммы неудовлетворенных требований кредиторов текущих обязательств (возникших после открытия конкурсного производства) при подаче исков о субсидиарной ответственности;
– отказ от использования т.н. государственных управляющих, осуществлявших деятельность на основании аккредитации;
– установление порядка случайного выбора кандидатуры управляющего для назначения на конкретное дело с использованием автоматизированной системы, механизм которой должен быть установлен правительством;
– предоставление антикризисному управляющему права оспаривать решения органов управления должника, нарушающие законные права и интересы последнего;
– изменение порядка продажи имущества должника;
– изменение количества очередей и очередности удовлетворения требований кредиторов.
Новый порядок определения неплатежеспособности
Возникает вопрос, не будет ли расценен уход от определения неплатежеспособности должника на основе финансовых коэффициентов как отказ от использования объективных критериев оценки его состояния?
Наоборот, использование критерия неплатежеспособности, имеющей или приобретающей устойчивый характер, на основе расчета и оценки значений трех коэффициентов платежеспособности по данным бухгалтерской отчетности давно и обоснованно подвергается критике как не отражающее объективную ситуацию.
Во-первых, бухгалтерская отчетность часто либо отсутствует (особенно промежуточная), либо недостоверна, что не позволяет правильно определить платежеспособность должника.
Во-вторых, даже в достоверной отчетности стоимость активов и величина обязательств часто являются несопоставимыми из-за особенностей учетной оценки основных средств, вложений в долгосрочные активы, запасов готовой продукции и других активов, наличия неликвидных активов, в первую очередь расходов будущих периодов, а также части запасов, дебиторской задолженности, финансовых вложений.
В-третьих, значительное количество субъектов хозяйствования (юридические лица, работающие по упрощенной системе налогообложения, основная масса индивидуальных предпринимателей) не ведут бухучет и не составляют бухгалтерскую отчетность, поэтому для них показатели платежеспособности просто не могут быть рассчитаны.
Практика показывает, что многие субъекты, которые формально являются платежеспособными, годами не рассчитываются по долгам, распространяя свои проблемы на контрагентов, их работников и общество в целом (не перечисляя в полном объеме налоги и платежи в фонд социальной защиты населения).
Поэтому переход к определению состояния неплатежеспособности должника на основе фактических обстоятельств – наличия задолженности свыше определенной суммы, признанной в судебном порядке, исполнение по которой не производится в течение определенного времени, – является необходимым и правильным. Он обеспечивает использование действительно объективного критерия оценки состояния должника и возможности его банкротства.
Процедура инициирования банкротства упрощается
Что подразумевается под упрощением процедуры инициирования банкротства в Проекте?
При подаче заявления кредитора предложено отказаться от существующего требования предоставлять достоверные, документально подтвержденные сведения о неплатежеспособности должника, имеющей или приобретающей устойчивый характер.
Во-первых, у кредиторов, как правило, такая информация отсутствует, как и возможность ее получения.
Во-вторых, как отмечалось выше, этот критерий не отражает действительное состояние должника. Отказ от требования доказательств неплатежеспособности должника позволит предоставить большую защиту менее информированной стороне – кредиторам, в отличие от которых собственник, руководитель или ликвидатор должника задолго знают об ухудшении его состояния и наступлении реальной неплатежеспособности. В условиях такой асимметрии информации о возможности получения взыскания за счет имущества должника предлагаемое усиление защиты кредиторов путем упрощения процедуры инициирования банкротства является оправданным.
Сумма долга и подача заявления о банкротстве
Авторы Проекта сделали большой шаг назад в деле защиты обычных кредиторов (не работников должника и не государства). Речь идет о сумме долга, с учетом которой кредитор может подать заявление о банкротстве должника.
Минимальные суммы задолженности по денежным обязательствам для подачи заявления кредитора установлены чрезмерно высокими – 2000 и более базовых величин (далее – БВ), а если должник является градообразующей или приравненной к ней организацией, государственной организацией или с долей государства – в размере 30 000 БВ и более.
В случае принятия такого варианта многие кредиторы лишатся последнего шанса решить проблему с неплатежеспособным должником, которая не может быть урегулирована никаким другим законным способом.
Установление чрезвычайно высоких стоимостных порогов входа в банкротство противоречит общемировым принципам и подходам к банкротству (в большинстве стран эти суммы составляют от 1 тыс. до 10 тыс. USD). Кроме того, это представляет серьезную угрозу для экономики и общества в целом, затрудняя очищение рынка от неэффективных бизнесов. Множество мелких организаций (а в Беларуси насчитывается более 105 тыс. малых и микроорганизаций, что составляет около 90% от общего количества коммерческих организаций), с экономической точки зрения не имеющих права на дальнейшее существование, получат необоснованную защиту.
Поэтому вывод из-под действия законодательства о банкротстве огромного количества должников путем установления фактически заградительных значений сумм задолженности по денежным обязательствам для подачи заявления кредитора является плохой идеей.
Также представляется не соответствующим современной ситуации, политически и экономически нецелесообразным сохранение действующего разделения минимальных сумм задолженности для подачи заявления кредитора – значительно больших для государственных или с долей государства организаций, чем для частных.
Основания для подачи заявления о банкротстве
Согласно Проекту должник вправе подать заявление о несостоятельности в случае неспособности за счет денежных средств выполнить обязательства в течение 9 месяцев со дня наступления установленного срока для их исполнения либо при подаче кредитором заявления о банкротстве должника (в течение 7 дней со дня получения копии заявления кредитора).
Предполагается, что это будет стимулировать уход должника под защиту суда в целях финансового оздоровления на раннем этапе возникновения кризиса и повысит вероятность спасения бизнеса либо полного расчета с кредиторами, хотя предложенный срок представляется чрезмерно большим.
Должник будет обязан подать заявление о банкротстве, если стоимость его имущества на 1-е число 1-го месяца текущего квартала недостаточна для расчета по обязательствам в полном объеме независимо от срока их исполнения. Ранее такая конкретизация основания для наступления обязанности подачи заявления должника о банкротстве отсутствовала, как и персонификация этой обязанности, установленная Проектом (руководитель, председатель ликвидационной комиссии, ликвидатор или иные лица, уполномоченные управлять должником).
Субсидиарная ответственность и либерализация условий бизнеса
Что касается оценки предлагаемого введения субсидиарной ответственности за непередачу управляющему документов учета и отчетности в русле политики по либерализации условий предпринимательской деятельности, то здесь необходимо отметить следующее.
Либерализация не должна приводить к безответственности, свободе недобросовестных деятелей действовать во вред другим людям и организациям. Считаем, что предлагаемое в Проекте установление субсидиарной ответственности руководителя, главного бухгалтера или лиц, оказывающих услуги по ведению учета и составлению отчетности, за непередачу управляющему документов учета и отчетности в полном объеме либо с искаженными сведениями, является необходимой и правильной мерой.
По экспертным оценкам, только около 10% субъектов передают в процедурах банкротства бухгалтерскую документацию в полном объеме. Во многих случаях документы передаются частично или не содержат предусмотренной законодательством информации либо содержат ее в искаженном виде, что препятствует объективному и полному рассмотрению дел о банкротстве, приводит к нарушению законных прав и интересов кредиторов.
Практика показывает, что сам факт отсутствия (не представления) документов учета и отчетности чаще всего свидетельствует о недобросовестном ведении бизнеса до банкротства.
Защита кредиторов путем оспаривания решений
Проектом предусматриваются и другие меры по защите кредиторов от недобросовестных действий собственников и менеджмента должников.
Так, в соответствии с Проектом антикризисному управляющему предоставляется право оспаривать решения органов управления должника, нарушающие законные права и интересы должника.
Это связано с использованием такого способа вывода активов, как реорганизация юридических лиц в предвидении банкротства, когда осуществляется непропорциональное разделение активов и обязательств либо органами управления должника принимаются иные решения, направленные на уменьшение размера или стоимости его имущества.
В настоящее время соответствующие решения органов управления хозяйственных обществ управляющим не могут быть оспорены, поскольку согласно законодательству о хозяйственных обществах этим правом наделены только их участники.
Причины отказа от услуг госуправляющих
Многих интересует вопрос, чем вызван отказ от использования государственных управляющих, осуществлявших деятельность на основании аккредитации.
Образование в 2003 году нового класса антикризисных управляющих – фактически (но не юридически) государственных чиновников – с самого начала подвергалось критике. Предполагалось, что выполнение функций управляющего в отношении градообразующих или приравненных к ним, государственных и с долей государства организаций, а также юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, имеющих государственные и международные заказы, «государственными» людьми позволит лучше контролировать ситуацию и защищать государственные интересы.
Управляющими в отношении таких должников могли стать лица из числа руководителей, заместителей руководителей и специалистов государственных органов и организаций, лица, состоящие в резерве на их замещение, а также занимавшие эти должности до ухода на пенсию или выхода в отставку, положительно зарекомендовавшие себя на этих должностях и имеющие опыт работы на них, как правило, не менее двух лет, положительный опыт работы в отрасли, соответствующей профилю деятельности должника, высшее преимущественно экономическое или юридическое образование, не имеющие судимости, прошедшие аттестацию на соответствие профессионально-квалификационным требованиям, предъявляемым к управляющему, и имеющие аттестат управляющего.
Работали данные управляющие на основании аккредитации комиссиями по предупреждению экономической несостоятельности (банкротства) и контракта, заключаемого с государственным органом.
Однако сами исходные посылки использования такого варианта действий были неверными. Первый возникающий вопрос – где были эти люди, органы отраслевого, территориального, хозяйственного управления, когда предприятие шло к банкротству? Ведь кризис, как правило, не происходит внезапно, к нему приводят происходящие длительное время негативные процессы, выражающиеся многими видимыми проявлениями. И кто мешал остановить эти процессы, сменить руководство, назначив хотя бы тех же людей, не называя их антикризисными управляющими?
Кроме того, насколько нужны будущие управляющие организации, в которой они числятся, если она безболезненно может отпустить их на годы для работы где-то в ином месте? И наконец, антикризисное управление является весьма специфичным видом деятельности, который совершенно не соответствует характеру деятельности чиновника и даже руководителя предприятия в обычной ситуации. Решение о введении института государственных управляющих отражало не вполне адекватное представление о сущности и причинах банкротства предприятий, путях и способах их вывода из кризиса, значении предпринимательского фактора в управлении, необходимости и возможностях профессионального совершенствования.
Практика подтвердила многие из этих опасений, поэтому отказ от использования государственных управляющих – закономерное и правильное решение.
Новый порядок продажи имущества должника
Разработчики Проекта предлагают изменить порядок продажи имущества должника – таких изменений достаточно много, перечислим только некоторые из них.
Предлагается ввести возможность продажи движимого имущества стоимостью не более 300 БВ и производимой продукции, а также имущества, являющегося продукцией, изготовленной должником в процессе своей хозяйственной деятельности, скоропортящейся продукцией или иным имуществом, находящимся под угрозой явного уменьшения стоимости, без проведения торгов. Это должно облегчить и ускорить реализацию имущества должника, в частности, того, потребительские свойства и стоимость которого могут существенно уменьшиться вплоть до необходимости его списания и утилизации.
Предусматривается проведение торгов по продаже имущества стоимостью 500 и более БВ исключительно в электронной форме. Широкое публичное предложение объектов конкурсной массы, состязательность участников и быстрота проведения торгов должны обеспечить существенное снижение рисков криминогенного характера вследствие минимизации возможностей субъективного воздействия на результаты торгов, а также снижение затрат, связанных с продажей имущества.
Существенные изменения, которые должны значительно повысить привлекательность и ускорить продажу имущества должника, предлагаются в порядке определения начальной цены имущества должника.
Для имущества, выставляемого на повторные торги, установлен четкий порядок (чего раньше не было) снижения начальной цены: на 20% – при проведении первых повторных торгов, на 40% – при проведении вторых повторных торгов, на 60 % – при проведении третьих повторных торгов, на 80% – при проведении четвертых повторных торгов. А при проведении последующих торгов предлагается снижать начальную цену имущества более чем на 80% по решению экономического суда с согласия собрания или комитета кредиторов на основании ходатайства управляющего.
***
В заключение необходимо отметить, что в Проекте вводятся некоторые новые термины, а также изменяется ряд определений, однако не все изменения, по нашему мнению, являются приемлемыми.
В частности, нельзя считать научно обоснованными и соответствующими современным представлениям определение неплатежеспособности как финансового состояния должника (в действительности это только одна из его характеристик) и трактовку конкурсного производства как периода между возбуждением дела или окончанием защитного периода до принятия решения о введении санации или открытии ликвидационного производства (что выхолащивает суть конкурсного производства, искажает логику Закона, предусматриваемые им защиту и ограничения для должника, не увязывается с представлениями конкурсного права). Несовершенными являются и определения ряда других терминов.
Разделение категорий дел на дела о несостоятельности и дела о банкротстве может создать трудности процессуального характера, и в соответствии с предусмотренными в Проекте правилами при определенных формальных обстоятельствах будет требовать открытия ликвидационного производства в отношении жизнеспособных должников, без учета общественных интересов.
Общие сроки санации, предложенные в Проекте (до 2,5 лет), недостаточны для выведения из кризиса многих средних и крупных организаций. Поэтому было бы целесообразно предусмотреть возможность продления санации на срок до 1,5 лет по решению собрания кредиторов и суда или до 5 лет по согласованию с правительством.
Несомненно, проблемных вопросов в Проекте больше, но выявить их и усовершенствовать законодательную основу банкротства способно только широкое общественное обсуждение.
