КОНЦЕСCИИ ЖДУТ СТАРТА©

Появятся ли в стране со вступлением в силу Закона от 12.07.2013 № 63-З «О концессиях» (далее — Закон) новые механизмы привлечения инвестиций — об этом рассказывает заместитель председателя Постоянной комиссии Совета Республики Национального собрания по региональной политике и местному самоуправлению, генеральный директор совместного общества с ограниченной ответственностью «Хенкель Баутехник» Сергей НОВИЦКИЙ.

— Зачастую концессии — это весьма эффективный способ привлечь частный, в том числе иностранный, капитал без потери стратегического контроля над жизненно важными системами и объектами. Расходы по их содержанию ложатся на концессионера, снимая финансовую нагрузку с государства.

Нельзя сказать, что нормативно-правовая база в этой сфере отсутствует. Так, в действующем Инвестиционном кодексе имеется специальный раздел III «Особенности осуществления инвестиционной деятельности на основе концессий», утрачивающий силу с 26.01.2014 г., который включает терминологию, определение видов концессионных договоров, требования к их содержанию и заключению, гарантии для концессионеров и т.д. Кроме того, действует ряд других документов: указы Президента от 28.01.2008 № 44 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых для передачи в концессию» и от 3.10.2011 № 442 «О некоторых вопросах осуществления инвестиционной деятельности в отношении недр», постановление Совмина от 28.12.2011 № 1743 «О мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 3 октября 2011 г. № 442», которым утверждены положения о порядке заключения, изменения, прекращения концессионного договора и о порядке проведения торгов по выбору инвестора.

— Однако за все эти годы ни одного концессионного договора заключено не было. Не ожидает ли подобная судьба Закон «О концессиях»?

— Отсутствие концессионных договоров, на мой взгляд, объясняется слабой экономической заинтересованностью инвесторов в участии в подобных проектах и тем, что не до конца было сформировано законодательство, регулирующее отношения в данной сфере. Именно этими причинами была обусловлена необходимость разработки и принятия Закона «О концессиях». Конечно, сегодня сложно предсказать, насколько он окажется востребованным инвесторами и как сложится правоприменительная практика. Я считаю, что концессии — перспективный механизм, тем более для страны с высоким уровнем огосударствления экономики и в условиях острого недостатка капитала. Как и любая другая форма государственно-частного партнерства, концессия предполагает справедливое распределение между сторонами расходов, рисков и доходов. Если в договорной практике будут четко придерживаться этого принципа, то дело пойдет.

— Сергей Григорьевич, каким образом Закон сможет повысить заинтересованность инвесторов, готовых работать в рамках концессионных договоров?

— По сравнению с Инвестиционным кодексом Закон предусмотрел возможность заключения концессионных соглашений не только на республиканском, но и на региональном (местном) уровне. Перечень предлагаемых объектов будет утверждаться местными Советами депутатов и публиковаться на официальных сайтах областных и Минского городского исполкомов. То есть в качестве концессионного органа будет выступать местный исполнительный и распорядительный орган.

Закон не допускает вмешательство в деятельность концессионера, который, обладая хозяйственной свободой, может за счет повышения производительности труда, нововведений увеличивать прибыльность бизнеса. Если в течение срока действия концессионного договора меняется законодательство, в связи с чем инвестор в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, то стороны изменяют условия для обеспечения его прав.

,Закон предоставляет возможность рассмотрения спора между сторонами концессионного договора в международном третейском (арбитражном) суде. Важным нововведением является отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении обеспечения иска и исполнения судебного постановления или арбитражного решения. Кроме того, концессионеру, надлежащим образом выполнившему свои обязанности, предоставляется право на бесконкурсной основе заключить новое соглашение.

Еще одно важное новшество — консультативное сопровождение концессионных проектов. Речь идет об оказываемых независимыми экспертами услугах, включающих разработку конкурсной документации, проектов договоров концессии, помощь в переговорном процессе с участником конкурса.

В соответствии с законодательными актами либо по решению Президента могут быть предусмотрены льготы и преференции для концессионеров или созданных ими либо с их участием в установленном порядке организаций. То есть государство при желании и наличии средств может поучаствовать в компенсации их инвестиционных затрат. Заслуживает внимания опыт Казахстана, где для возмещения определенного объема затрат концессионера выделяются бюджетные средства, причем эти суммы не подлежат секвестру. Правда, в нынешней ситуации пока трудно сказать, на какой объем преференций для концессионеров согласиться наше государство.

Представляется, что для создания не менее привлекательных условий по сравнению с заключением инвестиционных договоров еще необходимо предусмотреть в отечественном налоговом законодательстве льготы и преференции для концессионных договоров.

— Концессионный договор в соответствии с частью 2 ст. 28 Закона может содержать иные, не противоречащие законодательству нашей страны условия, в т.ч. взаимные обязательства сторон по развитию социальной, инженерной и транспортной инфраструктуры, обязательство концессионера использовать при выполнении договора товары (работы, услуги), произведенные в Беларуси, и другие. Обоснованны ли опасения, что такие условия могут просто навязываться концессионерам?

— Закон впервые разрешит заключать концессионные соглашения на региональном уровне. Именно в целях развития территории регионов, решения задач по занятости местного населения и могут вводиться дополнительные условия в договор. Вряд ли при этом реально навязывание каких-то особых условий. Нельзя ожидать, что инвестор согласится на односторонние обязательства.

Вероятнее всего в условиях дефицита откликов на конкурсные концессионные предложения при отсутствии конкурентов договор будет заключаться с единственным участником конкурса на добровольно принятых им условиях.

— Как Вы оцениваете требование о наличии у участника конкурса не менее 70% собственных или заемных денежных средств от необходимого объема инвестиций?

— Концессионер определяется посредством проведения открытого конкурса (хотя есть исключения из этого правила, названные в Законе). К участнику конкурса предъявляется ряд требований, в т.ч. необходимость подтвердить наличие собственных средств и (или) договора (предварительного договора) с банком или иной кредитно-финансовой организацией о предоставлении ему не менее 70% денежных средств от необходимого объема инвестиций. С моей точки зрения, это условие весьма жесткое, здесь могут возникнуть проблемы, особенно у белорусских концессионеров — ввиду дефицита доступных кредитных ресурсов.

— Закон значительно сокращает количество обязательных общих условий концессионных договоров и одновременно вводит дополнительные условия отдельно для каждого вида договора. Хорошло ли это?

— На мой взгляд, это положительное решение, предполагающее дифференцированный подход к содержанию концессионного договора в зависимости от его вида. Например, спецификой концессионных договоров об освоении месторождений недр (полный договор и договор о разделе продукции) являются природоохранные условия, а также условие о страховании рисков причинения экологического ущерба.

— Перечисленные в ст.ст. 29 и 30 Закона основные права и обязанности концессионера и концедента не являются исчерпывающими, что позволяет расширительно трактовать нормы Закона. Не будут ли на практике ущемлены права концессионеров?

— Я не разделяю такие опасения. Если государство пускает на объекты, находящиеся в его исключительной собственности частника, то во главу угла нужно ставить отношения партнерства, а не отношения сильного и слабого субъекта.

— Объектами концессии могут стать предприятия, сведения о которых составляют госсекреты, и имеющие стратегически важное значение для Республики Беларусь – отличие лишь в том, что такие объекты предоставляются по итогам закрытых аукционов. Не нарушает ли такая возможность национальные интересы страны?

— Конечно же, закрытые конкурсы ограничивают свободу конкуренции и сужают конкурентную среду. Но исключение прозрачного доступа к концессионным соглашениям, сопряженным с государственной тайной, вполне допустимо. По мнению Конституционного суда, вводимые Законом ограничения для концессионеров при проведении закрытых конкурсов (аукционов), заключении концессионных договоров без проведения конкурса (аукциона) обусловлены интересами, сформулированными в ст.ст. 23 и 44 Конституции.

— Согласно Закону организации, подлежащие в соответствии с законодательством обязательному аудиту, обязаны представлять концессионному органу среди прочих документов аудиторское заключение. Получается, что достоверность отчетности других претендентов концессионный орган не интересует?

— Я бы так вопрос не ставил. Да, статьей 17 Закона предусмотрено, что подлежащие обязательному аудиту участники конкурса в подтверждение своей платежеспособности, наличия собственных или заемных средств, сохранения правоспособности в будущем обязаны представлять концессионному органу среди прочих документов аудиторское заключение. Остальные участники, чтобы увеличить свои шансы на победу, сами будут заинтересованы в представлении аудиторского заключения. Кроме того, как показывает зарубежная практика, очень часто под концессионный проект учреждается новое юридическое лицо, которое еще не может быть объектом аудита.

Думаю, что следует подключать аудиторов не только на старте концессионного проекта, но и в процессе его исполнения. Поэтому важно прописывать в договоре право концедента осуществлять, не вмешиваясь в оперативную деятельность концессионера, аудит его финансово-хозяйственной деятельности.

— Случаи прекращения действия концессионного договора, содержащиеся в п. 13 Положения о порядке заключения, изменения, прекращения концессионного договора, утв. постановлением Совмина № 1743, и нормы ст. 34 Закона предполагают, что нарушить соглашение может только концессионер. Кроме того, ст.28 Закона гласит, что концессионный договор может предусматривать право концедента на односторонний отказ от исполнения концессионного договора и (или) на одностороннее изменение его условий (с указанием исчерпывающего перечня оснований для этого). Однако общие нормы гражданского законодательства и предусматривают, что в случае существенного нарушения условий договора любая из сторон имеет право на его расторжение в судебном порядке. Как показывает мировая практика, концедент тоже может не выполнить свои обязанности. Не нарушает ли односторонний порядок расторжения концессионного договора права концессионера?

— Именно ссылаясь на нормы Гражданского кодекса, концессионер вправе прописывать в концессионном договоре свои права по одностороннему расторжению договора. Главное при этом — сохранить зеркальность подхода к последствиям одностороннего расторжения: если концедент в ст. 29 Закона оставил за собой право при одностороннем отказе от исполнения концессионного договора возмещать только реальный ущерб, а не убытки в их гражданско-правовом понимании, то и концессионер вправе настаивать на таком подходе к своим односторонним действиям.

Беседовала Анна РАДЮК