ЗАЩИТА ИНВЕСТОРА:©

по Кодексу, Закону и воле

Улучшит ли правовое регулирование инвестиционной деятельности в нашей стране Закон от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях» (далее — Закон), который вступит в силу через полгода? Об этом мы беседуем с заслуженным юристом Республики Беларусь, советником Международной финансовой корпорации Валерием ФАДЕЕВЫМ.

— Валерий Алексеевич, на смену Инвестиционному кодексу пришел Закон. Зачем такие перемены?

— Закон в отличие от Кодекса носит рамочный характер и не содержит норм, регулирующих вопросы господдержки инвестиционной деятельности; в нем не рассматриваются имеющиеся в Кодексе вопросы государственной комплексной экспертизы инвестпроектов, гарантий правительства по зарубежным и местным кредитам, господдержки высокотехнологичных производств и т.д.

Можно утверждать, что Закон повысил гарантии инвестиционной деятельности, урегулировав ряд важных вопросов с учетом лучших зарубежных практик, оставляя инвесторам свободу выбора в рамках закона, не вторгаясь в их повседневную деятельность. Ведь зачастую наше законодательство настолько жестко регулирует некоторые отношения, грозя санкциями за любые проступки, что в условиях рынка это становится серьезным препятствием. При этом, к сожалению, практически не действует общеправовой принцип «можно все, что не запрещено».

— Существенны ли, на ваш взгляд, отличия понятий инвестиций и инвестиционной деятельности в Законе и Кодексе? Будет ли это иметь практическое значение для участников инвестиционного процесса?

— Согласно ст. 1 Кодекса под инвестициями понималось любое имущество, включая денежные средства, ценные бумаги, оборудование и результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие инвестору на праве собственности или ином вещном праве, и имущественные права, вкладываемые инвестором в объекты инвестиционной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения иного значимого результата. Согласно ст. 1 Закона к инвестициям относятся: любое имущество и иные объекты гражданских прав, принадлежащие инвестору на праве собственности, ином законном основании, позволяющем ему распоряжаться такими объектами, вкладываемые инвестором на территории РБ способами, предусмотренными Законом, в целях получения прибыли (доходов) и (или) достижения иного значимого результата либо в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, в частности, движимое и недвижимое имущество, в т.ч. акции, доли в уставном фонде, паи в имуществе коммерческой организации, созданной на территории РБ, денежные средства, включая привлеченные, в т.ч. займы, кредиты; права требования, имеющие оценку их стоимости; иные объекты гражданских прав, имеющие оценку их стоимости, за исключением объектов, изъятых из оборота. Таким образом, в Законе детализируются некоторые понятия и исключается возможность спорного толкования. К примеру, если в Кодексе говорилось об имуществе, принадлежащем инвестору «на праве собственности или ином вещном праве», то в Законе — о принадлежащем инвестору имуществе «на праве собственности, ином законном основании».

— Изменились ли по сравнению с Кодексом основные принципы осуществления инвестиций — верховенства права, равенства инвесторов, добросовестности и разумности осуществления инвестиций, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела? Обеспечивается ли соблюдение этих принципов в Беларуси на практике?

— В Кодексе такие принципы вообще прямо не указывались, хотя некоторые из них, естественно, подразумевались. Часть указанных в ст. 5 Закона принципов вытекает из Конституции и Гражданского кодекса, повторяет их, однако включение их непосредственно в текст Закона можно считать дополнительной гарантией для инвесторов. В то же время эта гарантия будет эффективна только тогда, когда органы государственного управления, суды да и сами инвесторы обеспечат их непосредственное и безусловное применение. Пока же, к сожалению, такие нормы существуют иногда лишь на бумаге, не реализуясь на практике. Так, не всегда оценивается добросовестность и разумность, допускается произвольное вмешательство в частные дела (есть немало примеров, когда до «частников» доводятся задания, от них требуют не предусмотренную законом отчетность и др.), есть проблемы дискриминации по форме собственности и т.д.

В Гражданском кодексе имеется понятие «злоупотребление правом», однако наши суды применяют эту норму крайне редко. В связи с этим хочу отметить, что Международный арбитражный суд при БелТПП одним из первых в прошлом году применил эту норму (автор этих строк был председательствующим того состава суда), но ведь ГК вступил в силу в 1999 г.!

— В Законе гарантии прав инвесторов обеспечены лучше, чем в Кодексе?

— Эти гарантии определены прежде всего через четкую формулировку основных принципов, главное — чтобы они соблюдались на практике. Кроме того, в Законе имеется специальная глава 3, посвященная этим гарантиям, содержание которой во многом совпадает с главой 3 Кодекса. Вместе с тем некоторые позиции Закона здесь изложены лучше. Так, согласно ст. 10 Кодекса иностранному инвестору гарантируется после уплаты им налогов и других обязательных платежей, установленных законодательными актами РБ, беспрепятственный перевод за пределы РБ прибыли (дохода), полученной на территории РБ в результате осуществления инвестиционной деятельности, а также выручки от полной или частичной реализации инвестиционного имущества при прекращении инвестиционной деятельности. Согласно же ст. 11 Закона им гарантируется после уплаты всех обязательных платежей беспрепятственный перевод за пределы РБ прибыли (доходов) и иных правомерно полученных денежных средств, связанных с осуществлением инвестиций на территории Республики Беларусь, а также платежей, производимых в пользу иностранного инвестора и связанных с осуществлением инвестиций. При этом далее дается подробный перечень таких средств. Более детально прописаны нормы о защите имущества от национализации и реквизиции, хотя из окончательной редакции исключена специальная статья, посвященная определению порядка стоимости и выплаты компенсации в отношении изъятого имущества, являющегося инвестициями, сроков такой выплаты, которую предлагала IFC. К важным гарантиям следует отнести ст. 13 Закона № 53-З о разрешении споров, в т.ч. возможность рассмотрения споров в арбитражном суде, учреждаемом согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, а также в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

— Давайте также сравним гарантии защиты имущества инвесторов от необоснованных изъятий и выплату в этом случае справедливой компенсации. Есть ли здесь существенные различия?

— В общем, различия здесь не очень существенны. Статья 12 Кодекса чуть более детально определяет порядок и условия такой выплаты (во всяком случае устанавливает, что помимо стоимости компенсация должна включать процент, исчисленный согласно официальному курсу белорусского рубля по отношению к соответствующей иностранной валюте за период с даты фактической национализации или реквизиции либо их публичного объявления до даты фактической выплаты компенсации). Указанный процент не должен быть ниже, чем соответствующий процент, установленный на Лондонском межбанковском рынке (LIBOR).

Вместе с тем если Кодекс в отношении конфискации и реквизиции отсылал непосредственно к Кодексу и законам РБ, то в Законе указано, что порядок и условия национализации, а также выплаты компенсации стоимости национализируемого имущества и других убытков, причиняемых национализацией, определяются на основании закона о порядке и условиях национализации этого имущества, принятого в соответствии с Конституцией Республики Беларусь. Таким образом, Закон прямо предусмотрел, что в каждом конкретном случае национализации должен приниматься специальный закон. Лично я толкую эти слова буквально и полагаю, что это должен быть на самом деле закон, принятый парламентом, а не иной нормативный акт.

— Белорусское законодательство допускает возможность увеличения доли государства в уставном фонде предприятий (например, в случае оказания господдержки или реструктуризации задолженности перед бюджетом в соответствии с указами № 182 и № 88), что влечет утрату контроля инвесторами и снижение доходности их инвестиций. Есть ли какие-либо возможности защиты интересов инвесторов в подобных ситуациях?

— Представляется, что самая лучшая защита от этих ситуаций — не попадать в них, хотя сама по себе процедура такой реструктуризации вряд ли является бесспорной. Вместе с тем она согласно Указу Президента от 16.02.2004 № 88 осуществляется по заявлению (ходатайству) самого хозяйственного общества, т.е. формально является добровольной. Инвесторы должны действовать и использовать механизмы защиты своих прав, предусмотренные Законом от 9.12.1992 № 2020-XІІ «О хозяйственных обществах».

— Как могут рассматриваться споры с Республикой Беларусь в арбитражном суде, учреждаемом согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ?

— Поскольку ст. 13 Закона прямо отсылает к указанному Арбитражному регламенту, стороны и учреждаемый при этом суд должны будут им руководствоваться. Согласно этому регламенту арбитражный суд разрешает спор в соответствии с нормами права или правилами, о которых стороны договорились.

При этом следует учесть, что формулировка «в соответствии с нормами права или правилами, о которых стороны договорились» охватывает также нормы, которые не относятся к правовой системе какого-либо государства, например, стороны могут согласовать Принципы УНИДРУА.

— Как, по мнению МФК, следовало урегулировать вопросы оценки и выплаты компенсации инвесторам при изъятии их имущества?

— Эксперты МФК предлагали установить предельный срок выплаты компенсации, что позволило бы уменьшить риски инвесторов, урегулировать порядок определения рыночной стоимости изъятого имущества на день, непосредственно предшествоваший изъятию либо дню, когда стало известно о применении мер изъятия. Тут учитывалось, что когда станет известно о национализации, рыночная стоимость имущества, по общему правилу, снизится. Кроме того, оценка стоимости должна производиться выбранными совместно с инвесторами оценщиками. И разумеется, компенсация должна быть выплачена в полном объеме и переведена без ограничений в государство, указанное инвестором.

— Как МФК оценивает институт инвестиционных договоров с Республикой Беларусь, нормы о регулировании которого вошли в Закон, его достоинства и недостатки?

— Эксперты МФК отрицательно относятся к этому институту, поскольку такая форма не является прогрессивной. Она ведет к неравенству инвесторов, а также может способствовать коррупции. Практика показывает, что при заключении и исполнении таких договоров слишком много субъективизма и возможности «усмотрения». Рассказывают об анекдотичном случае — инвестдоговор об оказании ритуальных услуг.

— Согласно ст. 77 Кодекса коммерческими организациями с иностранными инвестициями признаются юридические лица, в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют не менее чем 20 тыс. USD. Теперь же раздел IV Кодекса (включая ст. 77) исключается. Почему, на ваш взгляд, это произошло и к каким последствиям приведет?

— Эта норма в основном имела значение для некогда существовавших льгот и преференций, которые имели такие организации. Сегодня же мы говорим о равных условиях для всех. Для иностранных инвесторов имеются только специальные нормы, непосредственно относящиеся к их статусу нерезидентов, в т.ч. гарантии беспрепятственного перевода средств за границу. У нас был особый порядок регистрации таких организаций, создания уставного фонда и некоторые другие особенности. Теперь они будут иметь такой же статус, как и национальные инвесторы, за редкими исключениями, о которых сказано выше.

Не думаю, что у данного решения могут быть отрицательные последствия. Практика показывает, что большинство иностранных инвесторов больше заинтересованы в хороших общих условиях ведения бизнеса в стране, нежели в конкретных привилегиях. Кроме того, они понимают, что работать придется не в безвоздушном пространстве, а в партнерстве с национальным бизнесом, а если для него условия неоптимальны, то некомфортно всем.

— Почему эксперты IFC считают излишним и не имеющим важного значения с точки зрения международной практики включение в Закон специальной главы о компетенции госорганов в сфере инвестиций?

— Строго говоря, мы исходим из зарубежного опыта, но это замечание вряд ли можно назвать одним из ключевых. Но если оценить такие нормы как в этом, так и в других законах, то мы увидим, что они иногда являются просто данью моде и вряд ли имеют существенную нагрузку, тем более что компетенция госорганов, как правило, определена далеко не всегда конкретно и исчерпывающе, что видно, к примеру, в ст.ст. 8 и 9 Закона.

— Еще несколько лет назад кодификация законодательства, в т.ч. об инвестициях, называлась в числе значительных достижений белорусской правовой системы. Теперь же Инвестиционный кодекс заменяется законами «Об инвестициях» и «О концессиях». Получается, что кодификация более не нужна или изначально была ошибочна?

— Не стоит так ставить вопрос. Кодификация сама по себе — хорошее дело. Если мы посмотрим определение понятия «кодификация» в ст. 1 Закона от 10.01.2000 № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь», то увидим, что это «вид систематизации нормативных правовых актов, сопровождающейся переработкой установленного ими содержания правового регулирования путем объединения нормативных правовых актов в единый нормативный правовой акт, содержащий систематизированное изложение правовых предписаний, направленных на регулирование определенной области общественных отношений». А теперь давайте оценим Кодекс с точки зрения этого определения. Он содержит нормы, относящиеся к различным отраслям права: гражданского, налогового, таможенного, процессуального и т.д., и в этом смысле вряд ли отвечает названному понятию, тем более что инвестиционная деятельность осуществляется различными способами, в разных формах и регулируется многими актами, в т.ч. относящимися к указанным выше отраслям права. Впрочем, в ряде стран нет специальных законов об инвестициях, что не мешает притоку капитала — потому что создан надлежащий инвестклимат. Но для Беларуси такое специальное регулирование имеет важное значение. Поэтому принят все же закон, который, помимо прочего, свидетельствует о политической воле на привлечение инвестиций. Если, конечно, эта воля будет не только декларироваться, но и воплощаться в жизнь.

Беседовала   Анна РАДЮК