Перевод: полное методическое пособие - 2
(Окончание. Начало в «ЭГ» № 58 за 8.08.2017 г.)
Перевод допускается только с письменного согласия работника (ч. 2 ст. 30 ТК).
Исключение составляют следующие случаи:
1) работники, обязанные возмещать расходы по содержанию детей, находящихся на государственном обеспечении, за ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей, нарушение трудовой дисциплины могут быть переведены нанимателем с согласия органа занятости на другую работу (ч. 3 ст. 30 ТК). То есть перевод указанных работников без их согласия возможен при одновременном соблюдении двух условий:
а) работник нарушает трудовую дисциплину, ненадлежаще выполняет трудовые обязанности. Представляется, что для перевода достаточно однократного нарушения трудовой дисциплины, поскольку иное не предусмотрено ч. 3 ст. 30 ТК. Нарушения трудовой дисциплины должны быть подтверждены приказами (распоряжениями) нанимателя о привлечении работника к дисциплинарной ответственности, а также документами (актами, докладными записками, письменными объяснениями работника и т. д.), на основании которых был издан приказ (распоряжение);
б) наниматель получил согласие органа занятости на перевод работника на другую работу;
2) допускается временный перевод на другую работу без согласия работника в связи с производственной необходимостью или простоем в соответствии со ст.ст. 33–34 ТК.
Согласие работника как основное условие законности перевода
Согласие работника на перевод, как правило, должно быть выражено путем подачи работником нанимателю заявления о переводе или проставления работником своей подписи в соответствующей графе приказа о переводе. Некоторые юристы полагают, что подписи работника в графе приказа о переводе не достаточно для выражения согласия. Во-первых, факт ознакомления работника с приказом не означает согласие с содержанием приказа. Во-вторых, ч. 2 ст. 30 ТК указывает, что перевод допускается только с письменного согласия работника. Сторонники рассматриваемой позиции считают, что в качестве такого письменного согласия должен выступать отдельный документ. В их пользу свидетельствует и то, что Инструкция по делопроизводству в государственных органах, иных организациях, утв. постановлением Минюста от 19.01.2009 № 4, не предусматривает такого реквизита распорядительного документа, как графа «С приказом ознакомлен и согласен» за подписью работника. По нашему мнению, выражение согласия в письменной форме означает прежде всего проставление подписи в знак согласия с содержанием подписываемого документа, будь то приказ, письменное предложение нанимателя о переводе или заявление о переводе самого работника. Поэтому выражение согласия работника на перевод путем проставления подписи в графе приказа о переводе «С приказом ознакомлен и согласен» представляется допустимым. Кроме того, такая форма выражения согласия работника на перевод широко распространена на практике.
Если инициатива перевода исходит от нанимателя, последний может направить (вручить) работнику письменное предложение перевода, в котором предусмотрена графа примерного содержания «С переводом согласен / не согласен, дата, подпись, инициалы, фамилия работника». В данной графе работник при согласии на перевод указывает о таком согласии и ставит свою подпись в знак выражения согласия на перевод.
Согласие работника на перевод к другому нанимателю должно быть выражено путем подачи одному нанимателю заявления об увольнении в порядке перевода к другому нанимателю, а другому нанимателю – заявления о приеме на работу. Также работник при ознакомлении с приказами об увольнении в порядке перевода и приеме на работу к другому нанимателю проставляет свою подпись в соответствующих графах данных приказов, свидетельствующую о согласии работника с их содержанием.
Согласие работника на перевод подтверждается и фактом подписания работником нового трудового договора, заключаемого при переводе в соответствии с ч. 6 ст. 30 ТК, а также трудового договора с другим нанимателем, к которому работник переведен.
При отсутствии согласия работника на перевод, если оно требуется, работник не может быть переведен на другую работу. Вместе с тем в случаях, предусмотренных законодательством, невозможность перевода работника в связи с отсутствием его согласия на перевод влечет увольнение:
1) по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК в случае отказа работника от перевода на работу в другую местность вместе с нанимателем;
2) по п. 2 ст. 42 ТК в случае отказа работника, нуждающегося в соответствии с заключением врачебно-консультационной комиссии (ВКК) или медико-реабилитационной экспертной комиссии (МРЭК) в предоставлении другой работы, от перевода на такую работу.
Законодательством предусмотрены случаи, когда наниматель обязан осуществить перевод работника на другую работу, и случаи, когда наниматель не вправе осуществлять такой перевод даже при согласии работника. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 30 ТК работника, нуждающегося согласно заключению ВКК или МРЭК в предоставлении другой работы, наниматель обязан с его согласия перевести на другую имеющуюся работу, соответствующую заключению ВКК или МРЭК. При отказе работника от перевода либо отсутствии соответствующей работы трудовой договор расторгается по п. 2 ст. 42 ТК. Из ч. 4 ст. 30 ТК можно сделать вывод, что для возникновения обязанности нанимателя перевести работника на другую работу, соответствующую заключению ВКК или МРЭК, и права работника требовать такого перевода необходимо одновременное соблюдение двух условий: 1) наличие у нанимателя вакантных штатных единиц, работа на которых соответствует заключению ВКК или МРЭК; 2) согласие работника на перевод на одну из таких штатных единиц.
Изложенное правило применяется также в случаях, когда согласно заключению ВКК или МРЭК работник нуждается в предоставлении другой работы временно (например, на несколько месяцев). В случае отказа работника в рассматриваемом случае от перевода на другую работу либо отсутствия соответствующей работы у нанимателя работник может быть уволен по п. 2 ст. 42 ТК. По нашему мнению, не имеет значения то, что перевести работника на другую работу необходимо на определенный период, а не на постоянной основе.
Наниматель также обязан осуществить перевод в случае перевода работника, трудовой договор с которым подлежит расторжению по п. 1 ст. 42 ТК (в связи с ликвидацией организации, прекращением деятельности филиала, представительства или иного обособленного подразделения организации, расположенных в другой местности, прекращением деятельности индивидуального предпринимателя, сокращением численности или штата работников), на другую имеющуюся у нанимателя работу при наличии согласия работника. В соответствии с ч. 4 ст. 43 ТК в течение всего срока предупреждения о предстоящем увольнении наниматель предлагает работнику другую имеющуюся у него работу, которую работник может выполнять с учетом его специальности и квалификации. При наличии согласия работника на перевод на указанную работу наниматель обязан осуществить такой перевод. В противном случае увольнение работника по п. 1 ст. 42 ТК признается незаконным.
Запрещен перевод работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья (ч. 5 ст. 30 ТК). Согласно п. 16 постановления Пленума Верховного Суда от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» перевод работника не допускается, в т.ч. с согласия работника, если это противопоказано ему по состоянию здоровья в соответствии с: 1) медицинским заключением; 2) требованием законодательства (запрет применения труда отдельных категорий работников – женщин и несовершеннолетних, ст.ст. 262 и 274 ТК).
Ограничения возможности перевода работника на другую работу могут следовать и из других актов законодательства. Так, на основании ст. 83 Кодекса об образовании можно сделать вывод, что перевод молодых специалистов и молодых рабочих (служащих) в течение срока обязательной работы по распределению на другую работу, не связанную с полученной ими специальностью (направлением специальности, специализацией) и присвоенной квалификацией, не допускается, в т.ч. при наличии согласия работников.
Отметим, что по общему правилу для перевода работника на другую работу необходимо согласие не только самого работника, но и нанимателя. Иными словами, работник не вправе требовать от нанимателя перевода на другую работу, если иное не установлено законодательством.
Пример. Работник был принят на работу по срочному трудовому договору на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с ТК сохраняется место работы (на время нахождения основного работника в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет). Через некоторое время у нанимателя появилась вакантная штатная единица, соответствующая специальности и квалификации данного работника.
Наниматель не обязан по заявлению работника перевести его на вакантную должность и заключить контракт как с основным работником. Работа у данного нанимателя по срочному трудовому договору на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника не является основанием для работника требовать перевода на вакантную должность, имеющуюся у нанимателя, при котором с работником был бы заключен контракт или трудовой договор на неопределенный срок. Не является таким основанием также, например, работа с вредными и (или) опасными условиями труда при наличии у нанимателя вакантного рабочего места, на котором указанные условия труда отсутствуют.
Таким образом, общим принципом законности перевода является достижение соглашения между работником и нанимателем. Исключением является перевод работника, нуждающегося в соответствии с заключением ВКК или МРЭК в предоставлении другой имеющейся работы, соответствующей медицинскому заключению (ч. 4 ст. 30 ТК). Наниматель обязан осуществить такой перевод при наличии рабочих мест, соответствующих заключению ВКК или МРЭК, и при согласии работника на перевод. Работник в свою очередь вправе требовать от нанимателя осуществить указанный перевод при соблюдении перечисленных условий.
Временный перевод на другую работу без согласия работника
В отличие от перевода на другую постоянную работу, временный перевод работника осуществляется, как правило, без его согласия. ТК предусматривает 2 основания, по которым возможен временный перевод: 1) производственная необходимость (ст. 33 ТК); 2) простой (ст. 34 ТК).
В случае производственной необходимости наниматель имеет право перевести работника на не обусловленную трудовым договором работу (по другой профессии, специальности, квалификации, должности), а также на работу к другому нанимателю (ч. 1 ст. 33 ТК). В то же время согласно ч. 4 ст. 33 ТК временный перевод в связи с производственной необходимостью в другую местность допускается только с согласия работника.
Производственной необходимостью для данного нанимателя признается необходимость:
1) предотвращения катастрофы, производственной аварии или немедленного устранения их последствий либо последствий стихийного бедствия, предотвращения несчастных случаев, простоя, уничтожения или порчи имущества нанимателя либо иного имущества и в других исключительных случаях;
2) замещения отсутствующего работника.
При этом работник не может быть переведен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.
Временный перевод в связи с производственной необходимостью производится без согласия работника на срок до 1 месяца, а для замещения отсутствующего работника такой перевод не может превышать 1 месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря). По соглашению сторон срок такого перевода может быть увеличен.
Существует точка зрения, что срок временного перевода для замещения работника, отсутствующего в связи с временной нетрудоспособностью, может быть продлен по соглашению сторон не более чем на 4 месяца. Ведь согласно п. 6 ст. 42 ТК неявка на работу в течение более 4 месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности (не считая отпуска по беременности и родам), если законодательством не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании, является основанием расторжения трудового договора по инициативе нанимателя. Такая позиция не является обоснованной, поскольку при согласии работника срок временного перевода для замещения отсутствующего работника максимальной продолжительностью не ограничивается. Кроме того, увольнение по п. 6 ст. 42 ТК является правом, а не обязанностью нанимателя и, как следствие, может не состояться по истечении 4 месяцев временной нетрудоспособности.
При временном переводе в связи с производственной необходимостью оплата труда производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе (ч. 5 ст. 33 ТК).
Представляется, что для временного перевода для замещения отсутствующего работника необходимо, чтобы соответствующая штатная единица была занята другим работником, который временно отсутствует на работе по каким-либо причинам (трудовой отпуск, временная нетрудоспособность, прогул по неизвестным причинам, отстранение от работы и др.). Не допускается временный перевод для замещения отсутствующего работника на вакантную штатную единицу. Временный перевод без согласия работника на вакантную штатную единицу возможен только в связи с производственной необходимостью иного рода (ч. 2 ст. 33 ТК). Согласно ч. 3 ст. 33 ТК период такого временного перевода не должен превышать 1 месяца и не учитывается при исчислении месячного срока в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря), на который допускается временный перевод для замещения отсутствующего работника.
Согласно ч. 1 ст. 34 ТК простоем признается временное (сроком не более 6 месяцев) отсутствие работы по причине производственного или экономического характера (выход из строя оборудования, механизмов, отсутствие сырья, материалов, электроэнергии и т.д.). Временный перевод в связи с простоем должен производиться с учетом профессии, специальности, квалификации, должности работника на все время простоя у того же нанимателя и на срок до 1 месяца к другому нанимателю, но в той же местности (ч. 2 ст. 34 ТК). При временном переводе работника на другую работу в связи с простоем оплата труда производится по выполняемой работе. При этом при временном переводе на нижеоплачиваемую работу за работниками, выполняющими нормы выработки или переведенными на повременно оплачиваемую работу, сохраняется средний заработок по прежней работе, а работникам, не выполняющим нормы выработки, производится оплата труда по выполняемой работе, но не ниже их тарифной ставки (ч. 3 ст. 34 ТК). Определенный интерес представляет вопрос о соотношении ч. 3 ст. 34 ТК и ч. 1 ст. 71 ТК, согласно последней при простое не по вине работника заработная плата не может быть ниже двух третей установленной ему тарифной ставки (оклада). Представляется, что ч. 1 ст. 71 ТК регулирует оплату труда работника при простое в случае, если работник в связи с простоем не был переведен на другую работу. В случае же временного перевода работника на другую работу в связи с простоем на основании ст. 34 ТК оплата труда работника осуществляется по правилам ч. 3 ст. 34 ТК.
Таким образом, временный перевод в связи с производственной необходимостью или простоем без согласия работника допускается при одновременном соблюдении следующих условий:
1) наличие подтвержденного факта производственной необходимости или простоя. Необходимость замещения временного отсутствия работника может быть вызвана его уходом в отпуск или временной нетрудоспособностью. Выход из строя оборудования, механизмов, отсутствие сырья, материалов, электроэнергии могут быть подтверждены актами, составленными в установленном порядке;
2) временный перевод не предполагает изменение местности, на территории которой выполняется работа;
3) при временном переводе соблюдаются предельные сроки такого перевода, предусмотренные ч. 3 ст. 33 ТК и ч. 2 ст. 34 ТК.
Временный перевод необходимо отличать от перевода на постоянную работу по срочному трудовому договору. Например, временный перевод для замещения работника, отсутствующего в связи с нахождением в трудовом отпуске, осуществляется на основании приказа нанимателя в соответствии со ст. 33 ТК. По истечении срока временного перевода работник продолжает работать на прежней работе, которую наниматель обязан ему предоставить. Если же работник находится в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет, на занятую им штатную единицу может быть переведен другой работник, с которым заключается срочный трудовой договор на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с ТК сохраняется место работы (п. 4 ч. 1 ст. 17 ТК). Такой перевод не является временным, несмотря на ограниченность трудового договора сроком его действия, и рассматривается как перевод на другую постоянную работу с заключением срочного трудового договора в силу ч. 6 ст. 30 ТК. Исходя из ст. 38 ТК днем прекращения срочного трудового договора в рассматриваемом случае считается день, предшествующий выходу на работу временно отсутствовавшего работника, на время выполнения обязанностей которого был заключен трудовой договор. По истечении срока действия срочного трудового договора работник не переводится на прежнюю работу автоматически, а только в общем порядке с соблюдением ст. 30 ТК. При отсутствии воли нанимателя перевести работника на прежнюю работу он может уволить его по п. 2 ч. 2 ст. 35 ТК.
Временный перевод к другому нанимателю не связан с увольнением. Основанием увольнения по п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК является перевод работника к другому нанимателю на постоянную работу с согласия работника. Из абз. 2 п. 9 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 16.06.2014 № 40, можно сделать вывод, что запись о временном переводе в трудовую книжку не вносится, поскольку данная норма предусматривает внесение в трудовую книжку сведений о переводе только на другую постоянную работу. Представляется, что заключение нового трудового договора в данном случае не требуется, поскольку это не предусмотрено ст.ст. 33 и 34 ТК. Однако возможно и целесообразно заключить дополнительное соглашение к действующему трудовому договору, поскольку согласно ст. 20 ТК наниматель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Следовательно, в трудовой договор должны быть включены трудовые обязанности, которые возлагаются на работника на период временного перевода. Подписание дополнительного соглашения является обязательным для работника, когда временный перевод осуществляется без его согласия в соответствии со ст.ст. 33 и 34 ТК. Отказ работника от подписания дополнительного соглашения может быть расценен как дисциплинарный проступок.
По окончании срока временного перевода работник приступает к исполнению обязанностей на прежнем рабочем месте с первого рабочего дня (смены), следующего за последним днем окончания срока временного перевода. При этом издания приказа об «обратном переводе», написания работником каких-либо заявлений или оформления других документов не требуется.
