Обеспечение: особенности применения

В рамках ЕАЭС вопрос обеспечения участия в процедурах регламентирован п. 18 Протокола о порядке регулирования закупок, который является приложением № 25 к Договору о ЕАЭС. В соответствии с ним страны – члены ЕАЭС имеют право, но не обязаны устанавливать требования к потенциальным поставщикам и поставщикам об обеспечении заявки на участие в закупках. Отсюда и расхождения на национальном уровне. По­этому об унификации правового регулирования данного вопроса говорить не приходится.

В России, например, осуществляя закупку в соответствии с Федеральным законом от 5.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заказчик обязан устанавливать требование к обеспечению заявки, если закупка осуществляется через конкурс или аукцион. Такое требование, по мнению россиян, должно повышать ответственность участника закупки за выполнение тех обязательств, которые он берет на себя, подавая заявку: в частности, в случае своей победы – за обязательство подписать контракт на условиях, установленных заказчиком в документации о закупке, и условиях своей заявки. В Беларуси установление требования об обеспечении участия в конкурсе и аукционе не является обязательным.

Вместе с тем в случае установления требования об обеспечении союзным законодательством предусмотрены общие правила по его правовому регулированию. Отсюда и расхождения на национальном уровне. Так, размер обеспечения заявки на участие в закупке не должен превышать 5% начальной (максимальной) цены договора (контракта) о закупке (ориентировочной стоимости закупки). Кроме того, законодательством государства – члена ЕАЭС о закупках должно быть установлено не менее двух способов (видов) обеспечения заявки на участие в закупке.

В Беларуси требование по обеспечению заявки рассматривается как защита прав заказчика. Так, в письме Министерства антимонопольного регулирования и торговли (МАРТ) от 22.09.2016 № 14-07/1877к «Об установлении обеспечения обязательств» (далее – письмо № 14-07/1877к) говорится, что в Законе от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон № 419-З) закреплена норма, предусматривающая возможность установления конкурсного (аукционного) обеспечения. Таковым, согласно ч. 2 п. 2 ст. 34 Закона № 419-З могут быть банковская гарантия, перечисление заказчику (ор­ганизатору) денежных средств, иные формы обеспечения, определяемые Совмином. Таким образом, перечень видов конкурсного обеспечения не является исчерпывающим, также не определен субъект (участник или заказчик), который вправе выбирать вид конкурсного обеспечения.

Право на установление требования обеспечения участия предоставлено отечественным законодательством и при применении процедуры электронного аукциона. При этом в соответствии с п. 1 ст. 44 Закона № 419-З аукционным обеспечением могут быть банковская гарантия или перечисление оператору электронной торговой площадки денежных средств, предоставляемые участником в качестве обеспечения исполнения обязательств, а вид аукционного обеспечения определяется участником.

Таким образом, регулятор однозначно пред­усмотрел, что при аукционном обеспечении его вид определяет сам участник из исчерпывающе перечня, а при конкурсном обеспечении не содержится указание на того субъекта, которому предоставлено право выбирать вид обеспечения обязательств из открытого перечня.

В рассматриваемой ситуации необходимо учитывать следующие различия в порядках проведения двух названных процедур госзакупок. При аукционном обеспечении денежные средства поступают не на расчетный счет заказчика, а непосредственно оператору электронной торговой площадки, для которого неважно, в каком из двух предусмотренных Законом № 419-З видов будет обеспечено исполнение обязательств, т.к. есть возможность принять как банковскую гарантию, так и денежные средства на расчетный счет. С этой целью законодатель перечень видов обе­спечения обязательств сделал исчерпывающим и предоставил право участнику самостоятельно решать, каким образом он обеспечит исполнение обязательств.

Иная ситуация имеет место при конкурсном обеспечении обязательств. Несмотря на то что в Законе № 419-З нет прямого указания на то, кто выбирает вид конкурсного обеспечения, полагаем, что это право должно принадлежать заказчику, если именно он проводит процедуру госзакупки. Это обусловлено следующим.

Во-первых, право установления обеспечения обязательств предоставлено с целью защиты интересов заказчика, а также защиты бюджетных средств, а значит, и право выбора вида конкурсного обеспечения, если иное не предусмотрено законодательством, принадлежит заказчику. Во-вторых, не каждый заказчик имеет возможность принять денежные сред­ства от участников в качестве обеспечения обязательств, поэтому заказчик может выбрать более удобный для себя вид обеспечения обязательств – банковскую гарантию.

Так, получателем бюджетных средств могут быть открыты счета для целей получения наличных денежных средств, перечисления средств, удержанных из заработной платы, иных приравненных к ней платежей, стипендий, пособий на основании письменных заявлений работников (обучающихся, безработных), исполнительных листов и в иных случаях.

Кроме того, п. 39 Инструкции о порядке организации и осуществления исполнения республиканского бюджета, местных бюджетов, бюджетов государственных внебюджетных фондов по расходам, утв. постановлением Минфина от 27.07.2011 № 63, предусмотрено, что при осуществлении получателем бюджетных средств, являющимся бюджетной организацией, приносящей доходы деятельности, допускается перечисление бюджетных средств на текущий (расчетный) банковский счет, предназначенный для зачисления средств, поступающих от предпринимательской и иной приносящей доходы деятельности, открытый в банке.

МАРТ в письме № 14-07/1877к также обращает внимание на то, что в случае, если процедура госзакупки проводится организатором, право выбора вида кон­курсного обеспечения принадлежит участнику.

Отдел тендерной информации «ЭГ»