Борьба с лжепредпринимательством-2: классифицировать и искать, найти и доказать
Проблема противодействия лжепредпринимательству без ущерба для добросовестных субъектов хозяйствования (см. «ЭГ» № 64 от 29.08.2017) может решаться по-разному. Один из ключевых вопросов здесь – как достаточно эффективно выявлять лжепредпринимательские структуры.
Почти 5 лет назад Нацбанк письмом от 28.11.2012 № 21-17/147 «О надлежащей проверке клиентов банков, открывающих и (или) имеющих банковские счета» утвердил примерный перечень из 26 критериев выявления субъектов, функционирующих по принципу лжепредпринимательских структур. В свою очередь, в Указе от 23.10.2012 № 488 «О некоторых мерах по предупреждению незаконной минимизации сумм налоговых обязательств» основанием для включения в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере являются:
– собственно признаки лжепредпринимательства, установленные в приговоре суда, использование бланков строгой отчетности и (или) его текущих счетов в совершении преступлений, предусмотренных ст. 233 УК (незаконная предпринимательская деятельность). Напомним, лжепредпринимательством признается госрегистрация в качестве ИП либо создание или приобретение юридического лица (доли в уставном фонде юрлица) на имя подставного лица (лиц) либо без намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность, если деятельность такого ИП или юрлица повлекла причинение ущерба в крупном размере либо сопряжена с получением дохода от незаконной предпринимательской деятельности или иной незаконной имущественной выгоды в крупном размере (п. 1 ст. 234 УК);
– поступление на счета выручки, не отражавшейся в налоговых декларациях, или непредставление этих деклараций в течение двух отчетных периодов подряд;
– поступление денег на счета в сумме свыше 5000 базовых величин в месяц, происхождение которых руководитель или ИП не может объяснить;
– фактическое руководство от имени компании не уполномоченным в установленном порядке лицом или передача печатей, бланков документов с определенной степенью защиты и платежных инструментов неуполномоченному лицу;
– нерасположение компании по месту нахождения, указанному в учредительных документах (месту жительства, указанному в свидетельстве о госрегистрации ИП), без уведомления в установленном порядке и в сроки регистрирующий орган об изменении места нахождения, а также если при этом руководитель организации, ИП или иное уполномоченное лицо не представляют без уважительных причин документы, запрашиваемые контролирующими органами, либо не являются по вызовам (приглашениям) этих органов.
По мнению многих бизнесменов и юристов, такие критерии выглядят не слишком убедительно, чтобы признать субъекта хозяйствования лжепредпринимательской структурой и применять меры, предусмотренные Указом № 488 к его контрагентам. Особенно сомнительной кажется способность на основании подобных признаков находить не «крайних», чтобы свалить на них всю тяжесть ответственности, а конкретных виновников лжепредпринимательских схем и бенефициаров теневых и подставных структур. Между тем для поиска таких лиц и доказывания их причастности к противозаконной деятельности существует немало способов. Но их применение становится возможным при наличии соответствующих правовых норм, а также методологии контроля.
НАПРИМЕР, Федеральная налоговая служба РФ письмом от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@ утвердила Методические рекомендации по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов). В них, среди прочего, особое внимание уделяется определению умышленности совершения налогового правонарушения, влекущей применение налоговой ответственности. У наших соседей такой умысел определяется как совокупность действий налогоплательщика, направленных на построение искаженных, искусственных договорных отношений, имитация реальной экономической деятельности подставных лиц (фирмы-однодневки). Эти обстоятельства не позволяют усомниться в отсутствии элементов случайности происходящего. Так, схемой уклонения от налогообложения считается искусственное дробление бизнеса для сохранения или получения статуса плательщика в льготном налоговом режиме. Подобная схема может быть охарактеризована как элементарная имитация работы нескольких лиц, в то время как в реальности все они действуют как одно лицо. Таким образом, первый признак умышленности – имитация. Поскольку при использовании подставного лица налогоплательщик несет некоторые расходы, его целью одновременно является стремление эти «непроизводительные» расходы сократить, что в результате полноценной имитации не происходит. Задача проверяющих такие признаки выявить и документально закрепить.
Использование подставных лиц (фирм-однодневок) происходит, как правило, умышленно. Например, между поставщиком и покупателем есть несколько посредников, и один из них имеет яркие и однозначные признаки фирмы-однодневки, в т.ч. не платит налоги. Кстати, эта схема приведена на официальном сайте ФНС РФ в свободном доступе как пример ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском.
Принадлежность фирмы-однодневки поставщику или покупателю еще нужно выявить и доказать. Например, это касается наличия формального документооборота между участниками оспариваемых сделок в целях получения необоснованной налоговой выгоды, когда представленные организацией документы от имени контрагентов фактически оформлялись представителями самой организации. В подобных случаях учредитель и/или руководитель организации или ее работник одновременно являются учредителем и/или руководителем фирм-однодневок. При этом документооборот, созданный между контрагентами и обществом, носит формальный характер и создается с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Денежные средства, перечисленные за какие-либо услуги, например, за маркетинговые исследования или за строительно-монтажные работы, частично перечисляются под видом оплаты субподрядных работ на счета организаций, фактически не осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность, с целью обналичивания денежных средств, посредством их перевода на счета подконтрольных ИП, применяющих упрощенную систему налогообложения.
Другой пример, приведенный в методичке ФНС РФ, – когда компания, совместно с взаимозависимым контрагентом путем злоупотребления правом создает схему, направленную на недопущение превышения предельного лимита выручки, для получения и сохранения права на применение упрощенной системы налогообложения с целью уменьшения налоговых платежей и получения необоснованной налоговой выгоды – экономии на налогах, которые пришлось бы платить по общей системе налогообложения.
КЛАССИЧЕСКАЯ схема уклонения от уплаты налогов – применение фиктивных сделок с целью увеличения стоимости приобретенного товара (услуг) путем завышения расходной части либо с целью занижения доходной части, а именно продажа товара по заниженной стоимости. В РФ такие сделки квалифицируются как экономически необоснованные. Фиктивные сделки могут быть заключены недобросовестными налогоплательщиками как с фирмой-однодневкой, так и с аффилированной организацией. В подобных случаях российским контролерам в рамках проверки приходится доказывать, что организацией-налогоплательщиком и ее контрагентами создан фиктивный документооборот, направленный на необоснованное получение налоговой выгоды. В частности, необходимо доказать, что контрагент налогоплательщика является фирмой-однодневкой или аффилированной организацией, что данный факт известен должностному лицу организации-налогоплательщика, а также опровергнуть сведения, указанные в оправдательных документах к фиктивному договору, тем самым подтвердить отсутствие финансово-хозяйственной операции, подтвердив, что предоставленные налогоплательщиками в налоговый орган сведения являются ложными. У нас Указ № 488 избавляет контролирующие органы от подобных хлопот.
Интересно, что большинство схем, описанных в российском документе, довольно широко известны нашим предпринимателям. Некоторые из них даже в открытую предлагаются иными консультантами за приличную оплату как вполне законные средства налоговой оптимизации. Но у российских налоговиков такие схемы квалифицируются не столь безобидно.
СРЕДИ претензий, высказываемых к механизму Указа № 488, белорусское бизнес-сообщество более всего не устраивает его применение к добросовестным плательщикам, независимо от того, проявили ли они должную осмотрительность в выборе контрагентов или нет. Собственно сами эти понятия выглядят слишком расплывчато и декларативно. Более конкретно может быть определение в операции, вызывающей претензии контролеров, фактора умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия). Иными словами, основанием для санкций должно быть доказательство использования плательщиком налоговых схем, имеющих видимость совокупности легальных действий, и фирм-однодневок или схем «агрессивного налогового планирования» с применением мнимых и притворных сделок (в значениях, установленных ст. 171 ГК РБ). Но тогда контролерам придется доказывать мнимость и притворность подобных сделок в суде. При этом одновременно выяснится, есть ли основания считать не имеющим юридической силы тот или иной первичный учетный документ, есть ли для этого формальные признаки или им действительно оформлялись не имевшие места факты хозяйственной жизни.