Демпинг вызывается на правовой ринг
Если одна часть общества более всего обеспокоена ростом цен, то другую столь же сильно огорчает их занижение. Разумеется, не всегда, а лишь в случаях, когда речь идет о «демпинге». Обсуждению этого вопроса был посвящен семинар «Демпинг на внутреннем рынке: проблемы Беларуси и практика Германии», организованный БСПН им. М.С. Кунявского.
До сих пор в белорусском законодательстве нет четкого определения демпинга и правовых мер защиты от него, заявил, выступая на семинаре, юрист по корпоративной практике ООО «Сысуев, Бондарь, Храпуцкий» Михаил Мохнач. Его нет даже в нормативных актах по внешней торговле, регламентирующих порядок применения антидемпинговых мер. Соответственно, нет и судебной практики, разрешающей конфликты в этой сфере. Отсутствие правового поля усугубляет проблемы бизнеса, как на внутреннем, так и на внешнем рынке, ухудшает инвестиционную привлекательность страны.
В проекте новой редакции закона «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» имеется лишь понятие «монопольно низкая цена товара». Таким образом, этот проект уже не позволяет комплексно регулировать взаимосвязанные вопросы рыночной конкуренции, антимонопольного регулирования и борьбы с демпингом.
Между тем в мировой практике вопросы демпинга регулируются с 1930 г., а само это понятие закреплено в международном антидемпинговом кодексе.
Белорусские предприятия регулярно сталкиваются с проблемой демпинга при проведения госзакупок. Не секрет, что победа некоторых участников тендеров зачастую обеспечивается исключительно благодаря выставлению цены значительно ниже стартовой (говорят, что некоторые уменьшают ее более чем вдвое). Это заставляет усомниться в добросовестности таких компаний. Впрочем, иногда низкие цены обусловлены преференциальными налоговыми режимами, используемыми малыми предприятиями и другими субъектами, которым законодательством предоставлены определенные льготы. Это дает таким компаниям существенную экономию затрат и позволяет предлагать цены, которые их конкуренты считают демпинговыми.
Борьбу интересов в столь деликатной сфере, как цены, необходимо поставить в правовые рамки – с учетом объективных рыночных законов. При этом у каждого из участников рынка свое мнение о том, каким должно быть регулирование в данной области.
Доступ к участию в процедурах госзакупок открыт для всех, считает заместитель начальника управления государственных закупок Минторга Ирина Третьякова. Сегодня каждый может в установленном порядке обжаловать в уполномоченный государственный орган порядок и результаты проведения торгов. Однако мало кто таким правом пользуется. При этом в ответ на приглашение проявить здесь активность некоторые участники семинара заметили, что в отсутствие нормативного определения демпинга уполномоченные государственные органы может захлестнуть поток необоснованных жалоб.
Одной из главных проблем законодательства о госзакупках на семинаре назвали действующий порядок определения наименьшей и начальной цены, которая провоцирует некоторых участников торгов применять демпинг.
О практике борьбы с демпингом в Германии рассказал старший менеджер компании PwC Legal Георг Квайснер. Он отметил, что общепринятого определения демпинга нет вообще. Оно зависит от контекста рассматриваемой ситуации: закупки, продажи, хозяйственные сделки на внутреннем или внешнем рынке. Например, в Германии определение «демпинг» связано с продажей товаров либо услуг по цене ниже издержек изготовителя либо собственных затрат. Вопросы борьбы с этим явлением регулируются в разных сферах права, в т.ч. по госзакупкам и в антимонопольном законодательстве. В комплексе складывается общая политика обеспечения добросовестной конкуренции.
Правовой целью регулирования госзакупок является защита участников торгов, открытость рынка, защита конкуренции и бюджета. Так, при осуществлении процедур закупок должны соблюдаться следующие принципы:
– прозрачность – тендерная информация публикуется и в печатных изданиях (соблюдение прав участников с ограниченным доступом к какому-то из полей публичной сферы);
– конкуренция – заказчик учитывает предложения только от надлежащих участников. Установлен запрет антиконкурентного поведения;
– равный режим – политика нейтралитета государственного заказчика к участникам, узаконен запрет на дискриминирующее поведение участников.
При распределении госзаказов в ФРГ изначально учтены интересы малого бизнеса. Несоблюдение известных участникам норм может быть обжаловано в контрольных инспекциях. Недобросовестных участников тендера заказчик выявляет в ходе 4-этапного определения самого эффективного предложения:
1) формальная проверка;
2) материальная проверка (вот когда могут быть обнаружены ценовой сговор, преступные действия и другие причины для отказа участнику);
3) проверка цены (является ли цена либо стоимость предложения необычно низкими?). При этом только предложения с серьезной либо отвечающей требованиям закона калькуляцией должны рассматриваться на финальном этапе оценки;
4) оценка предложений (выбирается предложение с наилучшим соотношением цены и качества).
В ФРГ именно заказчик призван обеспечить предотвращение ценового демпинга в тендерной процедуре.
Проверка цены в немецкой практике проводится по процедурам отдельного параграфа в постановлении о проведении госзакупок. Вопросы к участнику тендера возникают уже при 10–20-процентном отрыве от ближайшего более высокого по цене предложения, от калькуляции расходов или сметы заказчика. Затем такому участнику придется давать пояснения по цене или издержкам, которые заказчик проверит для устранения подозрений в необычайно низкой цене.
При проверке цены могут быть использованы как предоставленные участником собственные документы, так и заключение аудиторов, данные о соблюдении экологических, социальных и трудовых правовых предписаний, минимальной зарплате, получение госсубсидий или противоправных льгот и т.п.
Не исключено, что может победить и демпинговое предложение, предупредил г-н Квайснер. Для занижения цен есть много причин. Например, намерение завоевать место при первом выходе на рынок, получение маржинального дохода, достаточного для покрытия общих издержек и загрузки мощностей, при критическом положении предприятия или разовой потере другого заказа. Возможности остаются, но заказчик контролирует такие ситуации и законодательно отвечает за принятое решение.
Главным в борьбе с недобросовестными деловыми практиками г-н Квайснер назвал правовое обеспечение контроля выполнения процедур и их условий для выбора победителя конкурса. Выбираться должно предложение с наилучшим соотношением цена – качество. При этом установление минимальных цен в Германии вообще запрещено – именно для предотвращения демпинга.
Разумеется, важным инструментом защиты добросовестных участников рынка является механизм обжалования. Если заказчик не удовлетворяет жалобу, можно опротестовать его решение в тендерной палате, а затем – в Верховном земельном суде. При этом на время вынесения решения тендерной палатой (до 5 недель) заказчик обязан приостановить проведение закупок.
Меры по борьбе с ценовым демпингом в Германии также содержатся в законе против ограничения конкуренции, который защищает сам принцип, а не отдельное предприятие. Считается, что даже очень низкие цены могут подпадать под защищенную законом конкуренцию, поскольку низкие ценовые предложения ее стимулируют.
Данный закон призван защищать права всех участников рынка. Он относится к субъективному праву, и регулируемые им конфликты решаются в общем суде. Наличие демпинга там определяется по следующим критериям: цена, не покрывающая издержки, длительный период ее применения, цель – вытеснение с рынка определенных конкурентов.
Недобросовестная конкуренция рассматривается как «противоречащее добрым нравам ограничение свободы конкуренции и злонамеренное использование господства на рынке».
В правовой практике предотвратить «ценовой демпинг» сложно, т.к. сложно провести границу между воздействиями, ограничивающими и способствующими конкуренции, предупредил г-н Квайснер. Поэтому важно соблюдать добросовестные правила ведения бизнеса и конкуренции на своем рынке. Для этого требуется добрая воля самих участников рынка.
Белорусские предприниматели, собравшиеся на семинаре, внимательно выслушали этот тезис, но заявлений о готовности ему следовать не было слышно. Однако прозвучала готовность БСПН лоббировать вопросы создания правого поля борьбы с демпингом в Беларуси. Есть надежда и на новые редакции законов «О государственных закупках» и «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции».
